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Direito ao esquecimento e Direito Penal: a questão dos antecedentes criminais

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Direito ao esquecimento e Direito Penal: a questão dos antecedentes criminais

Por Marion Bach e Isabela Maria Stoco

A legislação penal determina que o processo de individualização da pena deve ser estabelecido em três distintas – e interligadas – fases. Na primeira fase da dosagem da pena, o magistrado se apoia nas circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, dentre as quais a que por ora nos interessa: os antecedentes criminais

Tal circunstância judicial gera significativa controvérsia doutrinária e jurisprudencial uma vez que contraria o fundamento lógico que informa o Direito Penal. Leia-se: os institutos penais são (todos) marcados por limites temporais. Eis porque não existe prisão perpétua (art. 75 do CP), eis porque a regra é a prescritibilidade dos crimes (art. 109 do CP), eis porque existe a reabilitação após o prazo de dois anos (art. 93 e ss do CP), eis porque o período da reincidência se limita a cinco anos (art. 61, I, do CP), etc.

No caso dos antecedentes criminais – e da ausência de previsão legal sobre um limite temporal -, os magistrados, quando aplicação da pena, estão autorizados a (des)valorar tal circunstância judicial sempre que haja um registro criminal anterior. Significa dizer: se o sujeito comete um primeiro crime aos dezoito anos e um segundo crime aos oitenta anos, o primeiro delito poderá servir de maus antecedentes para o segundo (!). 

Tal fato não somente impede a (devida e completa) ressocialização do acusado, mas também gera um efeito eterno, expressamente vedado pela Constituição da República (art. 5º, XLVII, “b”). 

É diante desse cenário que a questão se impõe: a teoria do Direito ao Esquecimento – inicialmente aplicada ao Direito Civil – pode ser um remédio (válido) ao constatado problema? 

Como se sabe, o Direito ao Esquecimento representa o reconhecimento jurídico à proteção (de fatos) da vida passada, através da proibição de se ter revelado o nome, a imagem, bem como outras informações relativas à personalidade, de forma indefinida e indiscriminada. É, portanto, o direito a deixar de ser lembrado por uma conduta passada que, por distintas razões, deve permanecer (apenas) no passado. 

Embora não possua expressa previsão legal no Brasil, o Poder Judiciário já foi diversas vezes provocado a se manifestar sobre o tema. Alguns casos, inclusive, obtiveram grande repercussão, como o caso do assassinato da Candelária, o caso Aída Jacob Curi e o caso Xuxa Meneghel. No entanto, (ainda) pouco se discute sobre sua aplicabilidade em relação ao tema aventado. 

Aos nossos olhos, não há dúvida de que o Direito ao Esquecimento pode – e deve – ser adotado também pelo Direito Penal: ambos estão intimamente relacionados à preservação do indivíduo e, mais especificamente, ao direito ao recomeço. Há um momento em que o passado deve ficar no passado, para permitir e garantir o futuro.

Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminhe no sentido da aplicabilidade do Direito ao Esquecimento aos antecedentes criminais, as decisões já exaradas não estabeleceram critérios para tanto, limitando-se a referir como “muito antigos” ou como “longo período decorrido desde as condenações” – como nos casos do Recurso Especial nº 1707948 e Habeas Corpus nº 391015, respectivamente.

Primeira conclusão: indispensável que as Cortes Superiores estabeleçam um critério para que a aplicabilidade do Direito ao Esquecimento – no que refere aos antecedentes criminais – seja efetiva e isonômica.

Segunda conclusão: para que esse não seja um (pequeno) artigo que apenas exige um critério sem ao menos (tentar) sugerir um critério, registre-se que, a nós, parece que o prazo estabelecido para fins de reincidência é mais do que suficiente. São cinco anos contados a partir do cumprimento ou da extinção da pena estabelecida para o crime anterior. Significa dizer: se alguém é apenado a dez anos de reclusão, por quinze anos fica suscetível de ser considerado um reincidente. É tempo significativo.

Assim, enquanto os maus antecedentes estiverem previstos no Código Penal – situação que não nos parece sequer correta e/ou necessária –, a única possibilidade de aplicá-los é em caso envolvendo a multiplicidade de reincidências: uma reincidência é mensurada como agravante, na segunda fase, e as restantes são mensuradas como antecedentes, na primeira fase do cálculo penal. No mais, passado o lapso temporal de cinco anos, deve o sujeito, por direito ao recomeço, ser (novamente) considerado primário.

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Autor
Advogada (PR) e Professora
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