• 22 de setembro de 2020

Direito-Moral-Direito-Moral-Direito-Moral

 Direito-Moral-Direito-Moral-Direito-Moral

Por Diógenes V. Hassan Ribeiro

A pergunta sobre o que é o direito – já disseram incontáveis vezes – é uma questão sem fim que incide numa resposta redundante: o direito é …. o direito. Certo é que o direito não está todo na lei, mas a lei é a suprema manifestação cultural e histórica do direito. A lei é o resultado cultural de uma longa evolução humana. O direito, ou as normas jurídicas constituem o objeto da ciência do direito. Para Miguel Reale, em seu estudo que continua atual, o direito não pode ser compreendido de modo isolado como fato, ou como valor, ou como norma, mas pode ser compreendido, nessa conjunção, como fato, valor e norma. Enquanto Kelsen enuncia o direito, essencialmente, como ordem normativa, estatal, de coação, Luhmann dirá que o direito é o sistema social jurídico, que se diferencia dos demais sistemas sociais e que, como norma, estabiliza expectativas normativas, tornando-as insuscetíveis à decepção/frustração e, então, contra factual – redutora de complexidade.

A moral constitui o objeto da ética. E, segundo Kelsen, a moral é uma norma social e que também regulamenta a conduta interior, mas distingue-se do direito, porque a moral não tem caráter coercitivo. Direito e moral, portanto, identificam-se quando se caracterizam como normas, mas distinguem-se, especialmente, pelo fato de o direito ser coercitivo, enquanto que a moral não tem essa característica.

Com o direito positivo, Luhmann trouxe a noção de direito posto – e mutável – por um ato de vontade. Este ato normativo tem sua legitimidade, segundo Weber, em critérios de legalidade, não sendo necessário fundar-se em critérios de justiça ou da moral. Assim, a lei é lei por ser lei, posta pelo ato do titular do poder estatal, que pode ser um déspota (Coréia do Norte), por isso sujeita a todos com a coação, não sendo indispensável que seja justa (superado que foi o jusnaturalismo). A legitimidade da lei não estaria em ser boa, nem em ser justa, mas no critério de legalidade.

Ao aplicador da lei, na modernidade, basta se ater à lei e, portanto, torná-la norma objetiva.

Mas, o quê dizer de inúmeras interpretações que deixam de aplicar a lei apresentando fundamentações metajurídicas?

Um dos exemplos dessa aplicação é, no âmbito do direito penal, o do princípio da insignificância, que exclui a tipicidade. Segundo o Supremo Tribunal Federal, na rede mundial (ver aqui), “o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Já há precedentes do STF que incluem a posse de porção pequena de drogas, para uso, o furto e o descaminho, este que, inclusive, pode atingir o valor de vinte mil reais atualmente, como fatos insignificantes ao direito penal.

Desde a segunda metade do século passado, mormente com a vitória dos Países Aliados (Estados Unidos, Reino Unido e União Soviética, que lideravam os demais) sobre os Países do Eixo (Alemanha, Itália e Japão), com ascendência  da doutrina kantiana da dignidade humana, os Estados Constitucionais passaram a inserir nas suas Constituições o princípio da dignidade da pessoa humana como orientador dos direitos fundamentais.

Daí que o princípio da dignidade da pessoa se transformou no fundamento determinante de uma gama de decisões constitucionais, sobretudo perante a anomia, impregnadas de uma carga moral. O STF tem exemplos diversos, como ocorreu com a permissão do aborto de feto anencefálico, com a permissão da união civil homoafetiva e com a permissão de pesquisas em células-tronco embrionárias. A lei, a seu turno, já conteve sanção penal por adultério, e contém sanção penal por uso de drogas.

Ora, já se disse que o princípio da dignidade da pessoa humana é a porta de entrada da moral no direito e, especialmente, na interpretação constitucional, por expressa menção no texto da Constituição. Faz parte do sistema jurídico, mas permite interpretações variadas.

Assim, de um modelo em que havia confusão entre direito e moral atingiu-se um momento de separação absoluta, em que se pretendia um positivismo jurídico plenamente afastado da moral. A Escola Crítica do Direito, a Escola do Realismo Jurídico e, posteriormente, até o pragmatismo jurídico não comungaram, ainda que não aceitem a confusão entre direito e moral, da ideia de direito positivo rigoroso, em que a legitimidade repousava, exclusivamente, na legalidade.

Em Zygmunt Bauman, depois da queda do legislador da modernidade, consistente no intelectual iluminista, adveio a ascensão do intérprete pós-moderno, e menciona Lonnie D. Kliever numa passagem[1], quando vê a presença de absolutismos parciais, ou absolutismos múltiplos, derivados do pluralismo, como reação, no outro polo, “da sequencia da dominação prolongada de uma visão de mundo monística autoritária.

Permanece aberta/inconclusa, portanto, a antiga polêmica de separação do direito da moral, pois o sistema da moral continua possibilitando a criação de estruturas no direito (bulliyng, lei da palmada etc.) e o direito, por seus intérpretes, buscando o amparo da moral para escapar da dogmática positivista e analítica.

Pretendo continuar tratando desse infindável tema, mas isso não constitui uma promessa, ao menos para não deixar dúvidas sobre aquilo em que acredito, baseado na Teoria dos Sistemas Sociais, de Luhmann, que vê o sistema jurídico separado do sistema da moral. O fato é que há uma desdiferenciação, quando interessa ao legislador e ao intérprete, na criação e na aplicação do direito – e isso já foi percebido por Max Weber, sem falar na teoria tridimensional de Miguel Reale.

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[1] BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes. Rio de Janeiro: Zahar, 2010, p. 178 e seguintes.

_Colunistas-Diogenes

Diógenes V. Hassan Ribeiro

Professor e Desembargador