A expansão do direito penal e a (in)eficácia das penas nos crimes ambientais 

A expansão do direito penal e a (in)eficácia das penas nos crimes ambientais 

Considerações iniciais

Os crimes ambientais vêm tomando grandes proporções, sendo necessária, deste modo, a efetividade das normas de proteção ao meio ambiente, direito este contido na Constituição, mas que ainda enfrenta grandes obstáculos. Ainda, observa-se que o direito se apresenta como uma tentativa de conter e disciplinar os riscos produzidos por esta sociedade na pós-modernidade, tornando o direito penal sola ratio, aumentando a insegurança.

Ainda, o direito penal vem expandindo seu objeto de tutela de modo gradual e incessante ao longo do século XX, com continuação no século atual. Mais que um fenômeno a ser analisado, é importante observar e analisar as razões desse fenômeno e o resultado de sua operacionalização.

Inefetividade da tutela penal do meio ambiente

Está contido na redação da Lei n° 9.605/98 as sanções penais e administrativas relativas a uma conduta e atividade lesiva ao meio ambiente, porquanto oportunidade em que seu texto possui 41 tipos penais incriminadores ao passo que há apenas 6 previsões relacionadas a matéria administrativa.

No corpo do texto, encontram-se três espécies de sanções penais, sendo elas a pena privativa de liberdade, penas restritivas de direitos e a pena de multa. A pena de prisão é prevista às pessoas físicas na lei de crimes ambientais, o que corrobora, mais uma vez, uma grande desproporção na referida lei, dado que a pena mais objetiva, que é a pena de prisão, não é passível de ser aplicada à pessoa jurídica, no caso da luz da proporcionalidade, a pena de prisão ser aplicada aos indivíduos. Constata-se prontamente que os desastres ocasionados pelas grandes séries econômicas são, na sua grande maioria, excepcionalmente mais danosas ao meio ambiente que a lesão causada por um único indivíduo.

Devido ao caos vivido, no momento, no Brasil, verifica-se a necessidade de uma maior investigação para buscar esclarecimentos sobre a real efetividade da Lei Penal Ambiental, visto que diversos fatores mostram que na realidade a Lei n° 9.605/98 não possui efeitos positivos concretos em relação ao seu real objetivo.

Diante dos recentes desastres ambientais no país, como o de Mariana e Brumadinho, insurgem-se controvérsias quanto a providência criminal em relação à pessoa jurídica que representa as empresas que supostamente deram origem a tais desastres, já que delas advém toda iniciativa, quer seja de ação ou omissão.

Prima facie, do ponto de vista formal, não há dúvidas acerca da alegação da utilização de todas as esferas para a proteção ambiental, inclusive a penal. Entretanto, o intuito principal do legislador constituinte, facilmente verificado ao abranger, no art. 225 da Constituição brasileira, todas as esferas de atuação jurisdicional para a proteção ambiental, foi o de garantir efetiva preservação, para as gerações atuais e futuras, do meio ambiente.

O princípio da prevenção no Direito Ambiental é exemplo disso. A criminalização se mostra ineficiente, ao se analisar materialmente ou de modo fático, os dispositivos penais. (…) a nossa legislação não está constituída em bases realísticas.

É inconcebível que um crime contra à natureza, às vezes de pequena monta – morte de um pequeno animal -, seja inafiançável e que um delito mais grave não o seja. (…) Uma legislação muito severa pode se revelar muito mais ineficiente do que outra mais branda, porém fundada em uma realidade social que a comporte (SANTOS, 1996, p. 93).

É fácil constatar que os principais danos ambientais são decorrentes da exploração das atividades econômicas desenfreadas e a qualquer custo. “Nas últimas décadas, a poluição, o desmatamento intensivo, a caça e a pesca predatória não são mais praticados em pequena escala. O crime ambiental é principalmente coorporativo.” (MACHADO, 2008, p. 700).

Vale destacar que ao dispor, em uma mesma norma, sanções penais e administrativas, por si só, já traz confusão à seara do Direito, já que as peculiaridades de ambas as matérias acabam por distanciá-las quando da aplicação prática. A confusão ainda aumenta, quando a imposição das sanções, gradação da pena e noção de responsabilidade são tratadas na parte geral da norma.

Ademais, o legislador menciona também a responsabilidade civil, matéria esta que se afasta ainda mais da finalidade das normas penais e administrativas. Tamanha amplitude pretendida pelo legislador resultou no veto presidencial ao artigo 1º da norma.

Ainda, para Beccaria (2001, p. 126), a prevenção dos crimes se faz com leis simples e claras, sem o favorecimento de classes em particular, conferindo igual proteção a todos os membros da sociedade. Para o caso em comento, trata-se de uma lei complexa, por vezes obscura e contraditória, sem o rigor técnico-jurídico necessário para sua compreensão e, consequente validade.

A inefetividade da proteção penal ambiental pode ser resultante da falha técnica legislativa, do descaso ou falta de compromisso ambiental de operadores do direito, além do excesso de crimes de perigo abstrato, a ineficiência concreta dos preceitos secundários apresentados pelos tipos penais incriminadores.

Diante dos mecanismos de controle social do Estado, o Direito Penal com sua condição de ultima ratio apresenta uma contradição fundamental com as diretrizes de precaução próprias do Direito Ambiental. Hassemer (apud Bittencourt, 2004, p. 167) prega que a matéria ambiental, e todas as outras em que os conceitos clássicos do direito Penal são insuficientes para a proteção, devem ser inseridas na seara de um Direito administrativo sancionador que cuida da ordenação social que não aplique as pesadas penas do Direito Penal, sobretudo as privativas de liberdade, e ao mesmo tempo tenha garantias menores para que possa combater essa moderna criminalidade.

Importante analisar a aplicação prática das sanções. Observa-se que a maior pena privativa de liberdade aplicada às pessoas físicas é de cinco anos. Porém, o § 3º do artigo 22, prevê a proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de dez anos. Logo, não há nenhuma correlação entre as penas privativas de liberdade nos tipos penais da Parte Especial e as penas restritivas de direitos previstas na Parte Geral da norma, sendo, neste caso, a norma mais severa através das penas restritivas de direitos.

No que se refere à responsabilidade penal da pessoa jurídica, disciplinada no artigo 3º da citada Lei, é necessário frisar a possibilidade de condenação penal da pessoa jurídica na parte geral da Lei, porém, quando da descrição e tipificação das condutas, existe apenas a indicação da pena para a pessoa física.

Tal omissão vai contra o princípio da anterioridade da lei, cuja premissa é a inexistência de crime e de pena sem lei anterior que os defina, de maneira que seja uníssona a identificação do que é penalmente admitido e proibido.

Corroborando com o acima exposto, Luís Paulo Sirvinskas (1998, p. 23-24) argumenta:

Não constaram nos tipos penais as penas aplicáveis às pessoas jurídicas, mas só às pessoas físicas. Assim, como aplicar as penas contidas na parte geral da lei às pessoas jurídicas? Como fazer a integração da parte geral à parte especial? Como fazer a dosimetria da pena?  O legislador não estaria colocando nas mãos do juiz um poder que não lhe incumbe ao permitir fazer a integração das penas contidas na parte geral à parte especial? O Juiz não poderia impor a pena à pessoa jurídica sem respeitar um patamar entre o mínimo e o máximo, podendo, inclusive, determinar o fechamento da empresa com consequências graves e irreversíveis à sociedade? A pessoa jurídica não tem o direito de saber de antemão a pena aplicável entre um mínimo e um máximo, bem como os tipos penais atribuídos à pessoa jurídica? As penas atribuídas às pessoas jurídicas seriam substitutivas das penas privativas de liberdade contidas na parte especial? Essa falta de integração não estaria ferindo o princípio da legalidade e o princípio da proporcionalidade da pena?

Há também lacunas existentes. O artigo 49 descreve como crime “destruir, danificar, lesar ou maltratar plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia”.

Assim, por exemplo, se por falha mecânica da motocicleta, o motorista, para desviar de indivíduos que atravessavam na faixa de segurança, danificar e/ou destruir canteiro com ornamentação poderá ser penalizado com detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. No caso de o crime ser considerado culposo, a pena poderá ser de um ano a seis meses, ou multa.

Lei de Crimes Ambientais

Quanto a prescrição penal, analisada comparativamente ao homicídio culposo, cuja pena é de reclusão de um a três anos, observa-se a rigidez e até mesmo o excesso contido na Lei de Crimes Ambientais. Assim, Miguel Reale Junior (1998) externa sua indignação no tocante a Lei nº 9.605/98, em seu artigo “A lei hedionda dos crimes ambientais”:

Mais absurdos: no artigo 49, descreve-se como crime “destruir, danificar, lesar ou maltratar plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia”. Para total espanto, admite-se também a forma culposa. Assim, tropeçar e pisar por imprudência na begônia do jardim do vizinho é crime. Exemplo de forma tautológica está no artigo 67, que descreve como crime a concessão de autorização, com desrespeito às normas ambientais, à atividade que requer autorização. Para culminar o rol de absurdos, prevê-se a forma culposa dessa conduta -ou seja, cria-se a aberração da conduta de concessão culposa de autorização em desacordo com as normas ambientais. Incongruências e erros desse quilate apresenta a lei também no que respeita à previsão de novas penas alternativas e aos critérios de sua aplicação, além da criação inconstitucional da responsabilidade penal da pessoa jurídica e da admissão ampla e insegura da forma comissiva por omissão. A defesa imprescindível do meio ambiente não autoriza que se elabore e que o Congresso aprove lei penal ditatorial, seja por transformar comportamentos irrelevantes em crime, alçando, por exemplo, à condição de delito o dano culposo, seja fazendo descrição ininteligível de condutas, seja considerando crime infrações nitidamente de caráter apenas administrativo, o que gera a mais profunda insegurança.

O crime de perigo previsto no art. 54 da Lei, se alinha na mera expectativa de dano, bastando a simples conduta para sua tipificação, independentemente da produção do resultado, o que oportuniza uma responsabilidade desmedida e absurda para a esfera penal. Assim, pretende-se que a esfera criminal tutele o perigo da possibilidade de dano, o que chega a beirar o ridículo.

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Outra questão neste sentido, é que a maioria dos crimes previstos na Lei nº 9.605/98 são passíveis de transação nos juizados especiais criminais, nos termos da Lei nº 9.099/95. Neste sentido, a negociação para transação penal transformou o processo penal em um instrumento de barganha, em que o Estado se retira das relações sociais, banalizando o direito penal.

Além de reunir tais delitos de modo confuso e sem técnica, a Lei de Crimes Ambientais tratou de criminalizar as condutas e responsabilizar as pessoas físicas e jurídicas, sejam elas autoras, coautoras ou partícipes, com penas de reclusão, detenção e multa. A modalidade de sanção poderá ser aplicada cumulativa, isolada ou alternativamente. Porém, nota-se que em muitas situações a pena de multa é excluída e são absolvidos os poluidores ao decretar extinta a punibilidade e reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Nesse sentido, Zenildo Bodnar afirma que enquanto jurisdicionou como Juiz da Vara Federal Ambiental de Florianópolis, realizou, juntamente com toda a equipe, uma pesquisa nos processos criminais e constatou que de um total de aproximadamente 700 (setecentos) procedimentos, 50% estariam fulminados pela prescrição.

Justiça Federal e crimes ambientais

Conforme pesquisa, os processos na Justiça Federal eram demorados e poucos foram concluídos ou estavam a caminho da efetiva responsabilização dos infratores. Em 91% dos casos judiciais, o Ministério Público Federal propôs acordos de transação penal. Até março de 2003, de 55 casos, apenas um caso foi concluído e seu processo durou 522 dias úteis. Outros 18% estavam cumprindo transação penal, mas 70% desses casos estavam com atraso no cumprimento do acordo.

Ainda um caso – ou 2% do total – aguardava suspensão processual. Em 62% dos casos a Justiça Federal não encontrou os acusados, principalmente devido à suposta mudança de endereço dos mesmos. Além disso, 10% dos processos aguardavam despacho inicial do juiz para proceder a citação e agendamento da audiência e 6% dos casos aguardavam a solução de problema processuais, como conflito de competência entre Justiça Federal e Estadual para julgamentos de crimes ambientais.

As atividades estatais de gestão do ambiente e de fomento à proteção ambiental não devem contar com a utilização do Direito Penal. O Direito Penal não é o instrumento apropriado para a preservação do meio ambiente. Em respeito aos princípios do Direito Penal, este só deveria atuar, quando a lesão efetivamente ocorrer e as outras esferas de controle forem insuficientes.

No tocante especifico do Direito Penal Ambiental, esclarecedoras são as palavras de Hassemer (apud QUEIROZ, 2005, p. 323), in verbis:

O direito penal, considerando o seu papel na política ambiental, tem-se revelado amplamente contraproducente. Se eu quisesse reformular esta mesma ideia de maneira ainda mais radical, então diria: quanto mais direito penal do ambiente, menos proteção ambiental; quanto mais ampliarmos e agravarmos o direito penal do ambiente, tanto mais estaremos a dar maus passos, pois que, a persistir nessa senda, só viremos a produzir efeitos contrários aos pretendidos, ou seja, acabaremos contribuindo para inexorável diminuição da proteção efetiva do meio ambiente.

Outras formas que poderiam ser estudadas seriam a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica das sociedades empresárias, oportunidade em que se identificaria o responsável pelo dano, punindo de forma factua. Ainda, a criação de um registro nacional de sociedades criminosas, com ampla divulgação daquelas que condenadas fossem.

Finalmente, outra possibilidade interessante seria a responsabilização por crime de desobediência, quando do não cumprimento das decisões exaradas por outras esferas do direito, reduzindo drasticamente o número de tipos penais incriminadores. São apenas ideias, as quais precisam ser amplamente debatidas e viabilizadas pelos legisladores pátrios.

Considerações finais

No trabalho em questão, há que se falar em inflação legislativa penal, que nada mais é que abundante uso do Direito Penal como modo de resolver todos os conflitos existentes em nossa sociedade, oportunidade em que centenas de leis, cada uma delas com dezenas de artigos, tornam gigantesca a legislação pátria. No Brasil há o costume de se tipificar tudo, fazendo com que qualquer ato seja considerado criminoso.

A Lei dos Crimes Ambientais possui sanções penais em que em sua grande maioria serão substituídas pelos institutos da transação penal, suspensão condicional do processo e suspensão condicional da pena, enfraquecendo o direito penal e não garantindo sua efetividade ao reprimir futuros crimes e restituir ao meio ambiente os já cometidos.

Para a efetiva proteção do meio ambiente não é necessária a adoção de uma lei penal, mas tão somente aprimorar os mecanismos já aplicados, utilizando-se de penas mais severas com as adotadas pelo CADE e por países como Alemanha, que criaram um direito administrativo quase penal.

O Direito Ambiental deve sim ser protegido ao máximo, eis que o meio ambiente é um bem coletivo e que deve ser resguardado por todos e a todo o custo, mas proteger o meio ambiente não é sinônimo de desrespeitar os ditames penais e legislar de qualquer forma, mas sim incrementando as formas existentes que são suficientes para a proteção ambiental.

O clamor social não pode servir como fonte legislativa, sendo que a necessidade real de proteção em conjunto com os princípios constitucionais devem conduzir o legislador quando da elaboração das leis.

REFERÊNCIAS

CALHAU, Lélio Braga. Efetividade da tutela penal do meio ambiente: a busca do “ponto de equilíbrio” em Direito Penal Ambiental. 2007.

BATISTA, Nilo. Introdução critica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

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