• 11 de dezembro de 2019

Direito penal da selvageria nos crimes fiscais

 Direito penal da selvageria nos crimes fiscais

Por Ruchester Marreiros Barbosa

O STF é denominado de Corte Constitucional porque tem a missão de proteger a higidez da Constituição “Cidadã” e o STJ é denominado de Corte Cidadã porque mantém, pelo mesmo viés que o pretório excelso, a harmonia da aplicação da lei federal, vínculo jurídico que une nacionalmente os cidadãos.

Não obstante esta nobre missão federativa, que acima de tudo, mantém a autonomia e harmonia entre os poderes, nos parece que somente uma casta de cidadãos é beneficiado com as interpretações dos Tribunais superiores, notadamente, aqueles que contribuem para o fisco.

Às condutas que em nada alimente a receita da “fauna financeira do erário”, a letra fria e irracional da lei.

Não fica muito difícil concluir que estamos diante de um Direito Penal Selvagem, irracional como um animal e faminto por capital.

Seria uma vertente do direito penal do inimigo, na qual a maioria da doutrina, imputa o desenvolvimento em Jacobs, pois é gritante o tratamento diferenciado de benefícios penais à criminosos que atingem o erário e criminosos que atacam patrimônios particulares, enveredando em verdadeira atuação do funcionalismo radical, monista ou sistêmico, segundo ao qual, reserva elevado valor à norma jurídica penal como fator de proteção social. Em outras palavras, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados.

Quais seriam os comportamentos indesejados? O direito penal do inimigo faz distinção entre o cidadão que merece proteção aos direitos e garantias fundamentais e os considerados inimigos à flexibilização de garantias penais e processuais penais, objetivando o encarceramento máximo, classificação do que a doutrina denomina de direito penal de 3ª velocidade.

Pois bem, imaginem as três situações que se seguem:

Tício mediante conduta fraudulenta causou um prejuízo de R$ 3.000,00 (três mil reais) a Mévio.

Este mesmo Tício, também mediante fraude, causou um prejuízo de R$ 15.000,00 (cento e cinquenta mil reais) à Receita Federal.

O amigo de Tício, Semprônio, mediante fraude, causou um prejuízo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) à Receita Federal.

Em todos os casos as ações penais somente foram propostas após 5 anos após constatado os crimes. Nos crimes contra a fazenda, após 5 anos do lançamento definitivo do crédito tributário após o processo administrativo fiscal, ou seja, após a prescrição do crédito tributário.

No entanto, mesmo após a extinção dos créditos tributários, de 5 anos, a prescrição do estelionato e dos crimes do art. 1º da lei 8.137/90 e 337-A, CP prescrevem, pela penal em abstrato, em 12 anos, sendo, portanto, viável a propositura da ação penal.

Após propositura da ação penal em cada um dos casos, que benefícios Tício e Tibúrcio possuem para não serem punido penalmente? No estelionato nenhum! Mas nos crimes contra a ordem tributária, todos os possíveis!

Restará, sem sombra de dúvidas, a violação flagrante do princípio da intervenção mínima. A doutrina vem apontando que este princípio vem albergado no art. 1º, III e art. 5º, caput, da CF/88. Segundo a doutrina este princípio (PRADO, 2001, p. 84):

“aparece como uma orientação político-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado Democrático de Direito”, ou seja, “o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica negativa”. [1]

Ainda neste sentido (Bittencourt, 2006, p. 11):

“Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.”[2]

Ademais, a jurisprudência, através do verbete de súmula 554 do STF entende que constitui causa extintiva de punibilidade o pagamento do cheque ocorrido antes da ação penal, no crime disposto no art. 171, §2º, VI do Código Penal, não se admitindo interpretação por analogia in bonam partem da súmula, ao artigo 171, caput do CP, pelo STF. Aqui começa o início da selvageria.

Consequentemente, segundo assentimento doutrinário, acaso seja crime patrimonial sem violência ou grave ameaça de outra natureza o pagamento da indenização se aplica o art. 104, parágrafo único e art. 16, ambos do Código Penal, e, obviamente, desde que não seja crime de menor potencial ofensivo, não impede a propositura da ação penal e terá Tício, no primeiro caso, direito a redução da pena, acaso indenizado a vítima antes do oferecimento da denúncia. A contrario senso, após denúncia, ainda que efetue o pagamento da indenização não ficará isento de pena.

Em outras palavras, não há incidência desta modalidade de analogia da súmula 554 do STF, mas sim a aplicação fria a lei, o art. 16 do CP, na figura do arrependimento posterior, não se admitindo o pagamento ou restituição do objeto jurídico do crime como forma extintiva de punibilidade, mas admite a incidência de causa de diminuição de pena, desde que antes do oferecimento da denúncia.

Outrossim, a apropriação indébita previdenciária, prevista no artigo 168-A do Código Penal, o crime de contrabando ou descaminho do artigo 334, o crime de sonegação de contribuição previdenciária do artigo 337-A, do mesmo Diploma, também são crimes fiscais, sendo que o primeiro ainda está disciplinado no Título II da Parte Especial do Código Penal – “Dos Crimes contra o Patrimônio, além dos artigos 1º e 2º da lei 8.137/90.

Cabe ressaltar, que está em plena vigência o artigo 34 da Lei n. 9.249/95 e prevê que: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na lei 8.137/90 e na lei 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Alguns Tribunais Estaduais vêm admitindo analogia in bomam partem, vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. FATO ATÍPICO. ANALOGIA  COM O ART. 34 DA LEI 9.249/95. (TJRS. Apelação 70034589689. Relator: Carlos Alberto Etcheverry, j. 18.11.10).” e (TJRS. Apelação  70001068717. Relator: Ivan Leomar Bruxel, j. 14.09.00).”

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, mais recentemente:

HC 2009.059.022, Rel. Des. Valmir de Oliveira Silva; Recurso em Sentido Estrito nº 2008.051.00570, Rel. Des. Agostinho Teixeira. 10. Apelação 0141600-89.2009.8.19.0001. Relator: Desembargador Sidney Rosa da Silva, j. 27.11.12. TJRJ. Apelação 0095419-30.2009.8.19.0001. Relator: Desembargadora Denise Vaccari Machado Paes, j. 17.09.12 TJRJ. Apelação 0299246-31.2010.8.19.0001. Relatora: Desembargadora Elizabeth Gregory, j. 20.03.12″

No âmbito do STJ a questão é nebulosa e não há muitas decisões para afirmar qual seria o posicionamento majoritário destes tribunais. Podemos destacar, entretanto o HC 252802/SE da Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03/10/2013, que decidiu por maioria o entendimento da analogia no crime de furto de energia elétrica aos delitos tributários.

No âmbito do STF a 1ª Turma decidiu no HC 94777/RS, não admitiu a analogia da sumula 554 do STF, entendendo restrita ao estelionato por meio de cheque e HC 98218/SC que entendeu pela não possibilidade da analogia pelo artigo 9º da lei 10.684/03, por entender restrito aos crimes tributários.

Recentemente, no informativo número 796 de 28 de agosto de 2015, a Segunda Turma do STF se manifestou no mesmo sentido da primeira turma, mas em sentido contrário ao julgado do STJ:

“A causa especial de extinção de punibilidade prevista no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003, relativamente ao pagamento integral do crédito tributário, não se aplica ao delito de estelionato (CP, art. 171). Esse o entendimento da Segunda Turma, que negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que se pleiteava a declaração da extinção da punibilidade em razão do ressarcimento integral do dano causado à vítima do estelionato. RHC 126917/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 25.8.2015. (RHC-126917)

O art. 34 da lei 9249/95, que previa extinção da punibilidade com o pagamento à vista até o recebimento da denúncia, foi substituída, posteriormente pela possibilidade de pagamento à vista ou parcelamento ATÉ O TRANSITO EM JULGADO, por força do art. 9º da lei 10.684/03. Assim, crimes ocorridos entre 95 até 2003, vige este benefício, para crimes tributários.

Atualmente, o parcelamento até o trânsito em julgado foi substituída pela possibilidade de pagamento parcelado, por força da lei 4º, Lei 11.941/09, até o oferecimento da denúncia. Porém o pagamento à vista, até o trânsito em julgado, por força do art. 83,§2º, da lei 9430/96, alterado pela lei 12.382/11.

A ausência de sistema penal e processual penal, impulsiona, a todo vapor o funcionalismo sistêmico às avessas, pois o inimigo passa a ser o criminoso que atinge patrimônio individual, fora da hipótese de violações a bens de ordem metaindividual. E aqueles que sistemicamente agridem o patrimônio público, que poderiam ser equiparados àqueles criminosos de colarinho branco, na qual se adequa perfeitamente ao direito penal do inimigo, em verdade possui garantias fundamentais, pelas quais o cidadão “comum” não possui.

Quanto à Tício no crime contra a ordem tributária no valor de R$ 15.000,00 é beneficiado pela interpretação do STF de incidência do princípio da insignificância, por força do art. 20 da lei 10.522/02 estendido pela Portaria 75 do Ministério da Fazenda, na qual demonstrou desinteresse em executar créditos em valor inferior à R$ 20.000,00 reais[3].

Em relação a Semprônio, acaso ele efetue o parcelamento até o recebimento da denúncia suspende-se o processo que até o pagamento integral, que por fim terá extinta sua punibilidade. Acaso opte pelo pagamento integral, poderá esperar até o último recurso no STF, desde que o faça antes do trânsito em julgado, na qual será extinta sua punibilidade.

Após a extinção da punibilidade, lembrem que o crédito tributário estava extinto antes mesmo da propositura da ação penal?

Isso mesmo, com a prescrição tributária, extingue-se o crédito tributário, consequentemente, este pagamento realizado por selvageria do sistema penal foi indébito, o que que faz jus Semprônio de ação para repetição de indébito, admissível pela própria jurisprudência do STJ, HC 37.418/RJ:

“É POSSÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS CASOS DE CRÉDITOS PRESCRITOS, MAS MOVIDA A AÇÃO PENAL, PARA FORÇAR O CONTRIBUINTE A PAGAR O DÉBITO, E PAGO CONSUMA-SE A EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL PELA QUITAÇÃO.”

Que cidadãos, portanto, são protegidos pelo nosso sistema penal, além da total inutilidade do direito penal na hipótese retratada? Quem é o verdadeiro inimigo do funcionalismo (des)sistêmico invertido ou às avessas do STF? Que velocidade pertence este direito penal? Trata-se, na verdade, de um verdadeiro Direito Penal Selvagem, filhote do já conhecido capitalismo selvagem.


[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. v.1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva.

[3] Informativo 739, STF, HC 120.620/RS e informativo 749, STF HC 121.717/PR

_Colunistas-Ruchester

Ruchester Barbosa

Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Delegado.