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Direito Penal e novas tecnologias


Por Dayane Fanti Tangerino


O surgimento de práticas ilícitas em meio web em meados da década de 1960 e a posterior e rápida ampliação destes tipos de ilícitos cometidos por meio das novas tecnologias da informação e comunicação – telefonia móvel, correio eletrônico (email), fotografia digital, vídeo digital, wifi, Bluetooth, webcam, entre outros – impactou de forma irreversível no modo de ver e pensar o Direito, em especial na seara penal, sendo que as Cortes brasileiras tem se deparado constantemente com julgamentos envolvendo o mundo virtual e as novas tecnologias, surgindo, a cada dia, mais e mais demandas judiciais relacionadas a esta temática.

Mas, apesar de cotidianamente casos práticos envolvendo o tema surgirem e serem levados a julgamento e apreciação dos juízes brasileiros, pergunta-se: é aplicável ou não o arcabouço penal legal existente frente a estas novas práticas ilícitas verificadas?

É unânime na doutrina que, com o aumento das práticas ilícitas através de novas tecnologias da informação e comunicação, a paz social se vê estremecida, estando tais condutas ilícitas ligadas a fraudes financeiras, apologia ao crime, violação de privacidade, pornografia infantil, entre outras. E o Direito Penal, frente a gama de novas condutas praticadas em meio web ou por meio destas novas tecnologias não pode ficar alheio, devendo enfrentar a questão posta acerca da aplicabilidade da lei penal às novas condutas verificadas, sendo certo que ecoa na doutrina a denúncia sobre normativas penais e processuais ou arcaicas demais para dar conta das novas condutas violadoras de direitos, ou frágeis e ineficazes do ponto de vista pragmático, pois fundadas em aspectos normativos e sociais simbólicos, precipitados e pressionados pela ação da mídia.

Basicamente, neste aspecto há uma dicotomia na doutrina especializada.

Parte dela entende que o arcabouço legal penal existente, apesar de incompleto, dá conta de solucionar as questões afetas as novas tecnologias, fazendo-se o uso de instrumentos jurídicos tais como a interpretação analógica extensiva que, diferente da analogia poderia ser utilizada na seara penal sem, contudo, violar o princípio da legalidade. O STJ em sede de Recurso Especial diferenciou de forma clara e precisa estes dois institutos:

Não se pode confundir analogia com interpretação analógica ou extensiva. A analogia é técnica de integração, vale dizer, recurso de que se vale o operador do direito diante de uma lacuna no ordenamento jurídico. Já a interpretação, seja ela extensiva ou analógica, objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma, para então definir-lhe, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos. (Cf. REsp 121428 RJ 1997/0014040-7)

Assim, para esta corrente doutrinária, a utilização da interpretação analógica extensiva resolveria a questão da aplicabilidade das normas penais existentes para punir as novas condutas perpetradas por meio das novas tecnologias, abarcando, por exemplo, o “estelionato virtual”, o “dano informático”, o “furto eletrônico”, os crimes contra a honra em meio web, a violação de correspondência (email) entre outras, aplicando-se, de forma extensiva a estas condutas, respectivamente, os tipos estampados no Código Penal nos artigos 171, 163, 155, 138, 139, 140 e 151.

Como explica Rita de Cássia Lopes da SILVA (2003, p. 97), adepta dessa corrente:

“Aponta-se para uma revolução nas coisas do mundo, em que se está passando dos átomos para os bits. (…) Dentro das relações jurídicas reguladas por átomos, tem-se que, no furto de coisa, coisa é um conjunto de átomos. (…) Um dos problemas para se negar a prática do furto por meio do sistema informático reside no fato de não se reconhecer na informação armazenada um bem material, mas sim imaterial e, como tal, insuscetível de apreensão como objeto, negando-se-lhe a condição de coisa. Mas a informação, neste caso, por se tratar de patrimônio, refere-se a bem material, apenas grafado por meio de bits, suscetível, portanto, de subtração. Assim, ações como alteração de dados referentes ao patrimônio, com a supressão de quantia de uma conta bancária, pertencem à esfera dos crimes contra o patrimônio”.

Para a corrente oposta, por sua vez, temos que não há tese capaz de vencer o devido respeito ao princípio da legalidade, previsto no artigo 1º, do Código Penal e no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, pelo que estaria proibida a utilização da analogia in malam partem em direito penal, não sendo possível, portanto, considerar típico o dano a dados informáticos ou o furto informático, por exemplo, sendo necessária a alteração legislativa penal ou a criação de novos tipos penais que abarcassem estas condutas.

Marcelo Xavier De Freitas CRESPO (2011, p. 72-73), defensor desta visão, aponta, por exemplo, no tocante à pretensa aplicação do tipo do artigo 163 ao “dano informático” que, o espírito da lei, quando o legislador tipificou o artigo 163 do Código Penal, não era o de incluir o dano de dados informáticos, pois à época não se poderia cogitar o que viria a acontecer, já que os computadores eram pouco acessíveis às pessoas em geral, pelo que, “coisa”, para o nosso Código Penal é bem tangível; tanto é assim que o legislador quando quis dar relevância penal ao furto de eletricidade criou, à parte, o parágrafo 3º do artigo 155 para equiparar a energia elétrica – bem intangível – à coisa móvel, ou seja, não utilizou a interpretação analógica extensiva para incriminar a conduta e alargar o conceito de “coisa” de forma a ultrapassar os limites da legalidade imposta pela Lei, defendendo que:

“aquele que causa dano a dados informáticos de outrem, ainda que dolosamente e ainda que cause verdadeira perda econômica, não está sujeito às penas do Código Penal, mas apenas ao que dispõe a legislação quanto à responsabilidade civil”.

Conclui o citado autor no sentido de que haveria necessidade de se alterar a legislação para se incluir no tipo do artigo 163 a expressão “dado eletrônico” ou ainda acrescer, em parágrafo apartado, a fim de manter-se a referência a coisas tangíveis no caput e no parágrafo a referência aos bens intangíveis (dados eletrônicos), as condutas de “apagar”, “alterar” e “suprimir”, de forma a obedecer o que dispõe o artigo 4º da Convenção de Budapeste sobre Cibercrimes.

Vê-se assim que em ambos os lados há argumentos – e bons argumentos – para se refletir acerca da aplicabilidade ou não das normas penais existentes às novas condutas violadoras de direitos praticadas na Internet ou através das novas tecnologias da informação e comunicação, sendo certo destacar que, enquanto no campo teórico e acadêmico o debate acima se mantém acirrado, nas Cortes, Tribunais e juízos singulares que precisam, de fato, no cotidiano de sua atuação, resolver os conflitos sociais a eles submetidos e pacificar os anseios da coletividade, a tendência tem sido – observando-se ou não o princípio da legalidade – a de aplicar as normativas penais já existentes, utilizando a interpretação analógica extensiva para ampliar o campo de incidência dos tipos penais em vigor de forma a abarcar as novas condutas ilícitas praticadas através das novas tecnologias, enquanto aguardam pelas alterações legislativas sugeridas pelos adeptos da segunda corrente que tramitam a “passos de formiga e sem vontade” no atualmente conturbado e perturbado Legislativo nacional.


REFERÊNCIAS

SILVA, Rita de Cássia Lopes da. Direito Penal e sistema informático. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Crimes Digitais. São Paulo, Saraiva, 2011.

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Dayane Fanti Tangerino

Mestre em Direito Penal. Advogada.

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