Direito Penal Econômico

Direito Penal Econômico e a deformação da dogmática penal

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O Direito Penal Econômico é fruto da necessidade de proteção de bens jurídicos imateriais, oriundos do desenvolvimento da noção de cultura que transformou o homem e seu meio, surgindo assim, bens jurídicos como a proteção da livre iniciativa, ordem econômica, sistema financeiro, dentre outros.

Portanto, gera uma tutela de condutas vagas e indeterminadas, em face da coletividade, o que impossibilita a identificação de suas vítimas, bem como, a ocorrência de lesão aos bens jurídicos que se propõe a tutelar.

Nesse contexto, o princípio da ofensividade vem sofrendo seria relativização, ficando em segundo plano diante da difícil tarefa de se identificar a lesão em face das condutas tutelada pelo Direito Penal Econômico, que é completamente incompatível com a dogmática penal tradicional, cunhada em função dos bens jurídicos concretos de cunho individualista.

Os bens jurídicos incorpóreos, que pela própria natureza abstrata acabam criando uma zona opaca, a exemplo da proteção da ordem economia em face dos ativos ilícitos, com a criminalização da lavagem de dinheiro, desenvolveu uma antecipação consumativa da infração, desconsiderando a efetiva lesão ao bem jurídico pretensamente tutelado, disciplinando na verdade, a possibilidade de lesão.

Nesse aspecto, existe verdadeira desconsideração do princípio da lesividade, e a deformação da própria dogmática penal, que é constituída a partir de um programa liberal de limitação do ius puniendi, com assento no princípio da lesividade ou da ofensividade.

O princípio da lesividade é responsável pela exclusão da criminalização primária e secundarias das lesões irrelevantes para os bens jurídicos, reafirmando o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, “segundo o qual nenhum direito pode legitimar a uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo” (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA, SLOKA, 2015, p.226), sendo nuclear para o Direito Penal de garantias a relação entre o princípio da lesividade e o bem jurídico.

Essa dificuldade em identificar a lesão ao bem tutelado pelo Direito Penal Econômico, tem promovido um equívoco abandono da teoria do bem jurídico e de sua neutralização, surgindo uma tutela normativista, com regras de dever para com o Estado.

No Direito Penal Econômico, portanto, verifica-se a existência de larga utilização de tipos de perigo abstrato, despojados de qualquer conteúdo de injusto material, ou seja, tipos que a doutrina tem classificado como crimes “de pura desobediência” (Jakobs) ou crimes “com função puramente organizativa formal” (Schünemann), caracterizados pelo fato de que o “interesse abstrato” seja violado com a mera realização da conduta formal, sem que o injusto penal contenha restrição típica material (PÉREZ, 2013).

Nesse compasso, a margem do princípio da ofensividade surge os delitos de perigo abstrato e os de mera conduta, elevando o nível de proteção a tal ponto, que não se importa com a existência efetiva de lesão ao bem jurídico protegido, desvinculando assim, o Direito Penal Econômico da noção de dano – bastando para a punição a mera subsunção da conduta com a norma incriminadora.

Nesse contexto, o princípio da legalidade é vulgarizado, permitindo uma flexibilização nos pilares da responsabilidade penal, que tem na legalidade sua expressão máxima de garantia, pois exige uma imputação clara, objetiva e taxativa.

Nesse sentido, infelizmente, a utilização excessiva de elementos normativos na constituição dos tipos penais, o que exigi juízo de valoração, representa uma abertura indevida da tipicidade penal, com autorização inadequada da discricionariedade na análise da subsunção da conduta a norma incriminadora, recurso muito utilizado pelo Direito Penal Econômico.

Segundo Bitencourt, (2006, p. 328) “os elementos normativos são aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa”, permitindo com isso, uma abertura no tipo penal, o que promove seu enfraquecimento. O uso abusivo dos elementos normativos do tipo, além da indeterminação, provoca uma generalização, conduzindo inexoravelmente a dúvida em face do conteúdo proibido e do permitido, exigindo com que a criação judicial, na complementação do enunciado vazio, revele se a conduta é típica ou atípica (REALE JUNIOR, 1997).

Nesse diapasão, podemos trazer como exemplo o delito de gestão temerária, do parágrafo único do art. 4 da Lei 7.492/86, dos crimes contra o sistema financeiro nacional, que se utiliza de um elemento normativo, “temerário”, sem referência alguma na legislação de sua definição, sendo necessário, portanto, a utilização interpretativa que viola frontalmente o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade é a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretende racional e justo, é o que a um só tempo garante o individuo em face do poder estatal e demarca este mesmo poder como espaço exclusivo de coação penal (BATISTA, 2012).

De acordo com o princípio da legalidade, a lei deve ser clara e precisa, de modo que não persista qualquer duvida em torno da proibição, antes de qualquer coisa, tal princípio é uma garantia político-liberal, representando verdadeiro anteparo ao extensivo poder do Estado.

Do princípio da legalidade, desenvolve-se a concepção de taxatividade da lei penal, não bastando à mera formalização de uma conduta proibida em lei, exigindo-se que tal descrição seja formulada com precisão e máximo rigor técnico, que o tipo seja estrito, taxativo, impessoal, evitando assim, a existência de arbitrariedade legal através de tipos vagos e valorativos.

A anterioridade da lei penal, tal qual a taxatividade, também é uma garantia que dar conteúdo ao princípio da legalidade, determinando que a norma penal só se aplica aos fatos praticados a partir de sua vigência, devidamente reconhecido pela Constituição Federal em seu inc. XL do seu art. 5º, e também pelo Código Penal brasileiro em seu art.1º. Diz-se de tal princípio que ele implica também na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.

Nesse sentido, é importante citar Juarez Cirino dos Santos, quando informa da importância do principio da legalidade para o Estado Democrático de Direito “é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no moderno Estado Democrático de Direito porque proíbe (a) a retroatividade como criminalização ou agravação da pena de fato anterior, (b) o costume como fundamento ou agravação de crimes e penas, (c) a analogia como método de criminalização ou de punição de condutas, e (d) a indeterminação dos tipos legais e das sanções penais (art.5º , XXXIX CR) (SANTOS, 2017, p.22).

Assim, a tipicidade que é um instrumental do princípio da legalidade, constituído de conteúdo material preenchido pela proteção de um bem jurídico, garantidor, portanto, é o principal elemento de legitimação da intervenção penal legalizada e racional.

No Direto Penal Econômico, tutelar de um bem jurídico fluido, “a tenor de los complejos fénomenos y regulaciones de la vida económica  presente, es imposible prescindir de elementos normativos y cláusulas generales a la hora de describir los tipos penalis econômicos” (NUÑES, 1987, p.243) produzindo assim,  um tipicidade insegura, a tutela de modelos de produção, relações de consumo, mercado de capitais, ordem econômica, tem gerado uma tipicidade aberta e abrangente, diminuindo significativamente seu dever garantidor.

Portanto, infelizmente, o Direito Penal Econômico fruto dos bens jurídicos oriundos do conceito de cultura, possui tipos penais mais abertos e mais distantes de um resultado material, com sério grau de incerteza, totalmente oposto aos tipos penais tradicionais cerrados, o que gera quebras de garantias (EL HIRECHE, 2011).

A tutela de bens jurídicos incorpóreos, a exemplo da ordem econômica, se mostra totalmente incompatível com a rigidez exigira pelos tipos penais, a fluidez dos conceitos e interesses atinente a mercados de capitais, sistema financeiros, ordem econômica etc, reclama uma tipicidade fluida, adaptáveis aos diversos interesses que se modificam em razão de tempo e espaço, revelando a ilegitimidade do Direito Pena Econômica.


REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 12 ed, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Editora Saraiva, 2006.

NUÑEZ, Juan Antonio Martos. Derecho Penal Economico. Madrid: Editorial Montecorvo, 1897.

PÉREZ , Carlos Martínez-Buján. Os crimes de perigo no Direito Penal Econômico e Empresarial. Revista Liberdades, São Paulo, n.13, 16-29, maio/ago. 2013. Disponível aqui. Acesso em 26 de fevereiro de 2017.

REALE JUNIOR, Miguel. Crimes de Gestão Temerária. In: Problemas Penais Concretos. São Paulo: Malheiros, 1997.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 7ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

ZAFFARONI, Eugenio; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I: Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan,  4ª ed, 3011, reimpressão 2015.

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