Direito Penal exclusivo e Direito Penal inclusivo
Por Diógenes V. Hassan Ribeiro
O direito penal tem sido, desde sempre, um ramo do direito que exclui muitos e inclui outros tantos. Opera em extrema desigualdade. Exclui dos seus tentáculos os titulares do poder político, os titulares do poder econômico, os titulares do poder militar e inclui todos aqueles que se encontram no polo oposto.
Na Segunda Guerra Mundial, por exemplo, os excluídos do direito penal eram os nazistas, os quais praticaram, entretanto, crimes contra a humanidade, mas estavam incluídos grupos étnicos e religiosos (judeus e negros) assim como os homossexuais (que praticavam ações compreendidas, então, como imorais). Os incluídos sofriam violências e violações, eram presos e, por fim, mortos com crueldade. Aqui o regime protegia os detentores do poder político contra os que estavam alijados de qualquer possibilidade política.
Na Idade Média, no Absolutismo, os excluídos do direito penal eram os nobres, enquanto os incluídos eram os vassalos e os súditos. Nessa época nem se podia falar, propriamente, em direito penal, dados os primórdios primitivos em que se encontrava esse ramo do direito e, aliás, o próprio direito.
A exclusão, aliás, na Idade Média, era brutal, basta lembrar das obras do filósofo histórico Michel Foucault (História da Loucura e Vigiar e Punir, as mais conhecidas entre outras). Os loucos eram excluídos e segregados em hospícios; os leprosos eram excluídos das cidades e viviam em comunidades da assistência da solidariedade das pessoas caridosas; os presos eram enjaulados, sem qualquer direito, alguns esquecidos em calabouços nos quais nem sequer tinham espaço para se mexer (Bastilha Francesa serve como exemplo). A tortura de presos era normal.
Com a Revolução Industrial, que se desenvolveu a partir da segunda metade do Século XVIII e a primeira metade do Século XIX, houve intensas transformações sociais, com a ascensão ao poder dos detentores do poder econômico empresarial, inclusive os donos de escravos na América, onde ainda vigia um regime essencialmente agrícola. Esses, então, passaram a ser os excluídos do direito penal e os trabalhadores, e os escravos na América, os incluídos.
Nessa época houve uma alteração, então, passando a ficarem excluídos do direito penal um contingente maior de pessoas.
No âmbito do direito penal, em sentido amplo, a exclusão se constata em sentido diverso do frequente. Por exclusão, normalmente são mencionados aqueles que não têm acesso a direitos, enquanto que os incluídos são os privilegiados.
A lei, em sentido material, no âmbito do direito penal, sempre excluiu muitos – os detentores do poder político, os detentores do poder econômico, os detentores do “poder” religioso e os detentores do poder militar. E sempre ficaram incluídos os demais.
No Brasil, como já tivemos oportunidade de lembrar aqui em coluna anterior, buscando o exemplo do homicídio culposo no trânsito causado por embriaguez etílica, a pena é sensivelmente menor do que deveria, pois a classe média, que é a que tem automóveis e a que tem condições de dirigir naquela situação, fica afastada/excluída de pena de prisões graves[1]. Enquanto isso, o indivíduo que comete um roubo sem violência concreta, com o uso de arma, receberá pena inicial de 5 anos e 4 meses de reclusão. A repercussão de ambos os fatos são absolutamente díspares, pois num caso houve morte e nem prisão poderá haver, enquanto no outro caso não houve nem violência concreta, mas haverá, certamente, prisão.
No que concerne ao âmbito do processo penal também há os excluídos, estes, entretanto, são os que não têm acesso à defesa e a um processo regular e adequado, pois não têm condições financeiras de pagar honorários a um advogado e, quando têm, sempre há, como em todas as profissões, os especialistas, os mais preparados, os mais experientes, estes que, para ser contratados, cobram honorários elevados. Há é certo, a defensoria pública, com um quadro reduzido, que por isso não têm possibilidades de prestar um atendimento materialmente adequado.
Há, portanto, excluídos do direito penal que, quando são incluídos, obtêm melhores possibilidades de exclusão no âmbito do direito processual penal, enquanto os mesmos incluídos no direito penal, igualmente têm dificuldades para ficarem excluídos no direito processual penal e, portanto, poderão mais facilmente sofrerem condenação.
Em tempos de “lava-jato” há, então, um estranhamento geral, porque os excluídos do direito penal passam a ser incluídos e, sobretudo, mesmo com todas as possibilidades de exclusão no direito processual penal, têm permanecido incluídos.
Mas isso sempre ocorre. Quando os excluídos são incluídos, por semanas os noticiários são ocupados por matérias permanentes.
E, no que concerne às vítimas dos fatos delituosos, os incluídos são esquecidos, para os quais não há recursos investigativos. Já, quando ocorrem fatos que envolvem os excluídos do direito penal, que são incluídos como vítimas, os recursos investigativos e, considerando que as matérias jornalísticas não cessam e a pressão aumenta, os fatos penais devem ser solucionados.
Os excluídos incluídos como vítimas têm os favores da lei. Os incluídos, então vítimas, ficam excluídos, porque para estes não há a assistência estatal adequada. Isso tudo sem falar nos privilegiados, que têm direito a foro especial. A criminalização da pobreza não é apenas um rótulo, pois decorrente da inclusão no direito penal de muitos e correlata exclusão do direito processual penal.
[1] Recentemente a Câmara dos Deputados deu tramitação a projeto de lei que aumenta a pena, nesses casos, de 2 anos para 4 anos de reclusão, inicial, com possibilidade de pena final, que era de 4, que passa para 8 anos. Atualmente, o cidadão que dirige embriagado e mata outra pessoa culposamente, nem sequer irá preso.
