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Direito penal, interpretação extensiva e ativismo judicial

Por Lenio Luiz Streck

Recentemente o STJ deu provimento a agravo, alterando decisão do TJ-DF que reconhecera a prescrição em condenação criminal em crime de injúria racial. Para o STJ, injúria racial é alcançada pela imprescritibilidade, por ser, extensivamente, uma prática de racismo. Com efeito, o ConJur publicou matéria (aqui) noticiando que o “blogueiro” Paulo Henrique Amorim foi condenado por injúria racial praticada contra o jornalista Heraldo Pereira. Amorim afirmou em seu blogue que Heraldo Pereira era “negro de alma branca” e “não conseguiu revelar nenhum atributo para fazer tanto sucesso, além de ser negro e de origem humilde”.

Claro que há todo um contexto no texto de PHA. Um pouco de pragmática faz bem. O mesmo texto que diz “é proibido fazer topless” pode ter dois sentidos opostos, dependendo o contexto e lugar em que é dito: na praia de Ipanema ou de nudismo. Já na época pareceu que a frase – infeliz – de PHA tinha um nítido sentido de crítica política, em face dos contextos político-ideológico que PHA atribuía à HP. PHA se excedeu na crítica e ultrapassou, segundo o judiciário, a linha demarcatória entre a crítica jornalista e a injúria. Mas a punição de PHA deveria ocorrer mesmo contra disposição legal, só para fazer “justiça”, uma vez que a crítica dirigida a HP foi ofensiva? Eis o busílis.

Para o bem e para o mal, como sempre digo – porque o direito deve ser aplicado por princípios – o delito estava prescrito, situação que, entretanto, foi superada no julgamento pelo STJ. Com efeito, o desembargador convocado Ericson Maranho concluiu que a injúria racial é imprescritível, uma vez que ela “também traduz preconceito de cor” e soma-se àqueles definidos na Lei 7.716/89, “cujo rol não é taxativo”. Ainda, encampando entendimento de Guilherme Nucci, entendeu que a injúria racial seria mais um delito de racismo e imprescritível. Ora, se injúria qualificada é igual a racismo, porque seriam tipos penais diferentes? Mas isso não é aquilo que antigamente chamávamos de interpretação extensiva, vedada em direito penal? Está equivocado o doutrinador Guilherme Nucci. O direito penal não permite que se crie um rol extensivo, pela simples razão de que o cidadão deve saber, antes, aquilo pelo qual pode ser punido e o alcance da punição. Qual é o limite desse rol não taxativo, isto é, desse rol extensivo? Extensivo ao infinito? Por isso, pergunto: será possível que o julgador vá além da lei?

Será possível que o judiciário considere um crime incluído em uma lei que nada refere a tal liberdade? Será possível igualar delitos que o legislador expressamente diferenciou (caso contrário os trataria no mesmo documento, certo?) e que possuem claramente diferenças fundamentais? Conforme tive a oportunidade de referir em Verdade e Consenso, sustentar a importância dos limites semânticos da Constituição e aferir a validade das leis em conformidade com a Constituição constitui, sim, um efetivo avanço no plano hermenêutico.

O delito (a prática) de racismo é imprescritível, conforme previsto no artigo 5º da Constituição. É preciso, pois, diferenciar os crimes de racismo e de injúria racial (na verdade, injúria qualificada), sobretudo em matéria penal, campo no qual as liberdades públicas reclamam a tutela do Estado, em decorrência do princípio da legalidade estrita. Nesse sentido, a lei penal deve ser prévia, certa, escrita e estrita, razão pela qual não se admite analogia in malam partem, tampouco a criação judicial de tipos penais ou a extensão de um rol de delitos imprescritíveis. Só o legislador pode fazer isso. Por isso, deve haver um elenco taxativo.

Ora, uma simples análise da Lei 7.716/89 demonstra que, em momento algum, o legislador ordinário abriu qualquer possibilidade de que outros delitos fossem por ela abrangidos. Todos sabem que quando isso ocorre o legislador o faz expressamente. Como se não bastasse, o próprio objeto da lei é bem claro: “Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor”. Como a “injúria racial” não é objeto da lei que “define os crimes”, a conclusão lógica é que ela não pode ser considerada como crime da mesma natureza.

Sendo um pouco dogmático – e não há direito sem dogmática – acrescento que o artigo 20 da Lei 7.716/89 trata expressamente da discriminação racial, que se caracteriza quando tem por objetivo ultrajar uma raça, cor, etnia ou religião como um todo (negros, judeus, católicos…). Aqui o crime é “resultante” do preconceito. Este é o motivo do crime. Assim como se lê. Registre-se que em momento algum o caso analisado recebeu este enquadramento. Ou seja, jamais o ofensor foi acusado da prática do delito previsto do artigo 20 da lei que define os crimes de preconceito.

Por sua vez, o Código Penal, em seu artigo 140, parágrafo 3º, prevê o crime de injúria qualificada, consistente na ofensa dirigida contra pessoa determinada, na qual o agente utiliza-se de elementos de raça, religião, condição de idoso ou portador de deficiência etc.

Veja-se que o objetivo do agente é ofender o indivíduo, e para tanto ele se utiliza de elementos referentes à condição pessoal da vítima, que pode ser a raça ou mesmo a situação de idoso. Aqui o delito não é “resultante” do preconceito, não é o preconceito o motivo do crime. O agente age motivado pela vontade de ofender o indivíduo, e para isso o agente pode utilizar de elementos raciais ou outros.

No caso analisado – ao que consta nos acórdãos examinados – o réu teria praticado o delito previsto no Código Penal. Ou seja, no caso, PHA não agiu motivado pelo preconceito contra uma raça e não agiu para ultrajá-la. Caso contrário, teria sido processado pela lei especial. Usar elementos raciais não é o mesmo que praticar racismo segundo a Lei Especial. Um argumento mais duro e técnico: o delito de “injúria racial” foi incluído no CP em 1997, ou seja, muitos anos após a Lei 7.716/89, sendo que ambos os delitos possuem a mesma pena (reclusão de um a três anos e multa). Sem dúvida, caso o legislador desejasse o mesmo tratamento, não manteria dois dispositivos iguais.

Parece muito claro que os delitos analisados, embora possuam elementos comuns, são completamente distintos e, portanto, diverso deve ser o tratamento. Mesmo se você não gosta das posições políticas de PHA e goste do apresentador HP ou vice-versa (penso que ambos são bons no que fazem). Caso contrário, estar-se-ia admitindo uma espécie de mutatio libelli “às avessas” em instância superior, o que é vedado em função do sistema constitucional acusatório.

Numa palavra, a applicatio, a coerência e a integridade constituem limites objetivos à interpretação judicial, de modo que não é possível admitir a violação da autonomia do direito. Mas em nenhum dos casos é possível ir além dos limites do sistema legal. Mesmo que teleologicamente desejemos. Decidir os casos que envolvem os bens jurídicos penalmente tutelados é um complexo empreendimento interpretativo caracterizado pela ideia de responsabilidade do juiz, ou seja, por decisões pautadas em uma coerência de princípios.

O reconhecimento da tese da imprescritibilidade do crime de injúria racial não se coaduna com o “romance em cadeia” (Dworkin) dos precedentes judiciais oriundos do Superior Tribunal de Justiça, em prejuízo à estabilização da jurisprudência – aliás, conforme previsto no novo CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal. Enfim, o controle penal das condutas discriminatórias é de fundamental importância para a consolidação de uma democracia inclusiva e do respeito aos direitos humanos, independentemente de critérios envolvendo a raça ou a etnia. Por outro lado, não se pode claudicar, relativizando garantias penais estruturantes do Estado Democrático de Direito, a exemplo do princípio da legalidade penal estrita, sob pena de um retrocesso histórico ao Ancién Régime.

E isso é uma questão de princípio!

_Colunistas-Lenio (1)

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