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Direito Penal: sancionador ou constitutivo?

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Direito Penal: sancionador ou constitutivo?

Binding, um dos mais célebres autores do direito penal da passagem do século XIX para o XX, em quem Mayer se baseia, mas também do qual se distancia ao criar a noção do tipo como ratio congnoscendi do ilícito, entendia que o agente que age de forma típica não contraria a lei penal, mas atua contra a norma que a fundamenta.

Para compreender esta diferenciação, que não possui função meramente didática, mas fundamenta toda uma perspectiva para a relação entre o juízo de tipicidade e o de ilicitude, é preciso compreender a forma como o legislador cria a lei a penal, para então perscrutar sobre a distinção que Binding faz entre as normas jurídicas e as leis penais.

Partindo desta compreensão, será a seguir analisado se o direito penal age (e se deve agir) como instrumento de criação da matéria de proibição e do dever jurídico ou limita-se (e se deve limitar-se) a atuar como instrumento de sanção máxima para lesões a normas pré-constituídas pelo ordenamento jurídico em suas demais feições.

Para Binding, segundo as lições de Alaor Leite (2013: 43), “os cidadãos não são destinatários da lei penal, e por isso mesmo não a podem violar”.

Isso porque as leis penais, na visão de Binding, apenas dão origem ao um direito subjetivo para o Estado agir de modo coercitivo, sancionando de forma especialmente drástica o descumprimento de um dever jurídico. As leis penais não possuem o condão de constituir a matéria de proibição, no sentido de fundar as “diretrizes de comportamento” dos cidadãos. As leis penais

Encontram sua origem na ideia de violação de um dever: elas possuem natureza acessória, como todas as proposições com natureza de coação jurídica. Elas não conferem ao Estado um direito à obediência contra todos, mas sim um direito à coação jurídica e um direito penal subjetivo exclusivamente contra o culpado; elas não fundamentam deveres de ação e omissão por parte dos súditos. (BINDING, In LEITE 2013: 43)

Diversas críticas podem ser, de fato foram, feitas a esta percepção de Binding[1]. Ainda assim, é preciso afirmar a coerência de suas conclusões com a concretização de um direito penal que se pretenda arquitetado como ultima ratio do sistema normativo de um Estado Democrático de Direito.

Dentro desta constatação que faz Binding acerca da lei penal, o delinquente, ao agir do modo como descrito pela lei penal, a cumpre. De fato, aquele que mata alguém não contraria a lei exposta no art. 121, caput, do CP brasileiro.

Pelo contrário, age exatamente como descrito pela lei, submetendo aquele que assim atuou, exatamente por ter se conduzido como o código previa, ao preceito secundário da lei penal, ou seja, a sanção prevista para o delito delineado, desde que executado de modo ilícito e culpável.

Para Binding, a norma seria algo claramente distinto da lei penal. Por sua caraterística generalizante e seu “espectro muito maior de comportamentos do que aqueles a que se efetivamente cominam penas” (LEITE, idem), a norma opera como exclusiva originadora de deveres jurídicos.

A lei deveria, de modo claro e inequívoco, evocar a norma em que está baseada, dando aos cidadãos um quadro preciso de seus deveres.

Ocorre, porém, que não é possível, em especial em meio ao forte movimento de expansão penal, denunciado por Silva Sanchez e outros, negar o quão afastado estamos do que a teoria das normas de Binding visava.

Fato é que hoje as leis penais são criadas de modo a constituir não só a matéria de proibição em sentido formal, mas a originar os deveres jurídicos a que estarão submetidos os cidadãos.

Em outras palavras, conforme se expressa Frederico Horta (2016: 86), “o direito penal não é um direito complementar, meramente sancionador, mas um direito constitutivo dos ilícitos que sanciona”.

Um exemplo pode clarear esta afirmação. O artigo 46 da Lei 9605/98 assim prescreve:

Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.

Quando a lei determina, por exemplo, que aquele que tem em depósito carvão “sem licença válida”, ficará suscetível à sanção penal privativa de liberdade, não está meramente adicionando esta sanção a uma norma facilmente deduzida por qualquer destinatário.

Em verdade, a lei penal está criando não apenas a cominação sancionatória para a conduta descrita, mas fundando uma modalidade de ilícito em si mesma.

Ainda que retoricamente seja possível apontar, na lei em comento, para um bem jurídico legitimamente digno de proteção penal, fica difícil aceitar o caráter subsidiário do direito penal diante de tipos construídos com esse grau de abstração “normativa” (tomando por pressuposto o conceito de norma de Binding).

A pergunta que emerge desta breve reflexão passa a ser: qual deve ser a natureza da lei penal – constitutiva ou simplesmente sancionatória?

Aceitando os princípios de subsidiariedade e fragmentariedade, fundamentais para o direito penal constitucional, assim como a necessidade precípua de legitimação do sistema penal frente ao seu atual estado de irracionalidade, qual seria a construção mais próxima dessas diretrizes?

É interessante notar que a resposta facilmente penderia, dentro de uma visão pautada pela concepção do direito penal com um “sistema de garantias”, para a opção que atribui à lei penal natureza meramente sancionatória.

Nilo Batista (2011: 87) assim se posiciona quando afirma que “mais do que como resultado do exame objetivo das relações objetivas entre o direito penal e a totalidade do ordenamento jurídico, o caráter sancionador deve constituir uma recomendação político-criminal à qual esteja permanentemente atento o legislador”.

Porém, há um sério obstáculo a ser enfrentado. A experiência mais recente em termos de direito penal “secundário” (tomando, no Brasil, as duas últimas décadas como objeto de análise), demonstra a falibilidade da recomendação sobriamente aventada por Nilo Batista. Se nos voltarmos para o direito penal tributário isso ficará bem nítido.   

O afã arrecadatório com que o direito penal passou a ser instrumentalizado dá vazão à sobreposição de mecanismos de sanção, matéria sobre a qual Marion Bach tem se debruçado em suas pesquisas de doutorado em Ciências Criminais pela PUC/RS.

A construção do direito penal como medida acessória de concretização do dever de recolher tributos acaba, em muitos casos, por dar origem a formas escamoteadas de bis in idem. Perde-se a capacidade de direcionar o sistema penal para sua função legítima de intervenção mínima.

De um outro lado, a aceitação da natureza constitutiva da lei penal pode gerar problemas não menos graves. Um Estado a que se permita, por meio da legislação criminal, a atribuição de deveres desconectados de uma apreciação material do conteúdo do injusto dificilmente poderá ostentar o status de “democrático de direito”.

Conforme conclui Horta (2016: 87), ainda que aceitando como legítima a natureza constitutiva do direito penal: “o reconhecimento da idoneidade formal da lei penal para estatuir proibições e mandamentos não implica a conclusão de que essa possa ser empregada indiscriminadamente”.

Elementos capazes de limitar essa capacidade constitutiva, adequando-a aos parâmetros democráticos de um sistema de garantias, parecem ainda estar por serem definitivamente descritos.

A proposta trazida pelo Prof. Fabio D’Avila (2016: 103), no sentido de se constituir a ilicitude material a partir da percepção teleológica da lei penal, invertendo o juízo de antijuridicidade com o da tipicidade, parece promissora.

Resta aos dedicados estudiosos da dogmática penal somar esforços no sentido de instrumentalizar uma teoria do delito que realmente possa operar sua função social de limitação do poder punitivo, mesmo diante de técnicas legislativas que insistam no uso do direito penal como originador de deveres desconectados de um conceito material de injusto.   


NOTAS

[1] Por exemplo, a noção de “um direito subjetivo” de punir é bastante questionável. Como bem aponta Aury Lopes Jr (2013: 351) “a pretensão acusatória é uma declaração petitória ou afirmação de que o autor tem direito a que se atue a prestação pedida. É, no processo penal, uma declaração petitória. Não é um direito subjetivo, mas um direito potestativo: o poder de proceder contra alguém diante da existência de fumus commissi delicti”. Se conclui, a partir da lúcida declaração de Aury Lopes Jr, que ao Estado não é dado um “direito subjetivo” contra o acusado, mas um poder de exercer contra este os instrumentos aptos a conduzir às sanções previamente cominadas em decorrência da conduta pelo qual este foi denunciado.


REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

D’ÁVILA. Fábio Roberto. Tipo, Ilícito e Valor. Notas conceituais e sistemáticas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol 121. Ano 24. Pp. 99-126. São Paulo: Ed RT, julho, 2016.

HORTA, Frederico. Elementos normativos das leis penais e conteúdo intelectual do dolo: da natureza do erro sobre o dever extrapenal em branco. São Paulo: Marcial ons, 2016.

LEITE, Alaor. Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal. São Paulo: Atlas, 2013.

LOPES JR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2013.

Autor

Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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