O crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação na visão do STF

O crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação na visão do STF

O mote da análise de hoje nos foi dado pela recente decisão proferida pela 1ª Turma do STF que, por maioria, e com base em interessante fundamento, rejeitou a denúncia oferecida em face de ex-prefeito municipal (atualmente deputado federal) pela suposta prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei 8.666/1993 e art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967. Prevê o citado art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 que “nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei” constitui crime, bem como, nos termos do referido artigo 89 da Lei 8.666/1993, também comete infração penal, aquele que “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

De posse dos tipos penais, vejamos, inicialmente o caso que ensejou a decisão e, em seguida, analisemos os argumentos trazidos pela turma julgadora.

De um lado tínhamos a acusação, alegando haver irregularidades na contratação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) pelo ente municipal, com a verdadeira finalidade de admissão direta de servidores sem a observância da regra constitucional do concurso público e, de outro lado, a defesa alegando, basicamente, a atipicidade da conduta.

Com relação ao tipo previsto no Decreto-Lei 201/1967, fora reconhecida, pelo órgão julgador, a ocorrência da prescrição, restando apenas o delito previsto na Lei de Licitações que, na visão do Colegiado, configura-se, de acordo com o tipo penal, quando o fato não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade, sendo certo, ainda, que na visão do órgão julgador, o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário, o que, por seu turno, não afasta, para a tipificação do delito, a prática, pelo administrador público de uma conduta planejada e voltada finalisticamente a executar a conduta criminosa, com o objetivo de obter um proveito criminoso de qualquer natureza. Ou seja, o tipo é formal, porém tem ínsito em si, o fim específico (dolo específico) como elemento subjetivo do tipo.

Com isso, sob o argumento de que deve-se reduzir o elevado grau de abstração da conduta prevista no tipo penal e, por consequência, atender aos princípios da “ultima ratio”, da fragmentariedade e da lesividade, entendeu o Tribunal que podem ser estabelecidos três critérios para a verificação judicial da viabilidade da denúncia que trate da prática do crime disposto no art. 89 da Lei 8.666/1993, sendo de relevância impar a observância de tais critérios a fim de se permitir a diferenciação, com segurança, da conduta criminosa definida no art. 89 da Lei 8.666/1993 das meras irregularidades ou ilícitos administrativos e de improbidade, intencionais ou negligentes.

Assim, o primeiro critério consiste na existência de parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente, pois que, quando há parecer do corpo jurídico, lavrado de maneira idônea, sem indício de que constitua etapa da suposta empreitada criminosa, conferir-se-ia embasamento jurídico ao ato, até mesmo quanto à observância das formalidades do procedimento, sendo certo afirmar, que, na visão da Primeira Turma, o parecer jurídico favorável à inexigibilidade impediria a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar a clara ciência da ilicitude da inexigibilidade e determinar o erro do agente quanto ao elemento do tipo, qual seja, a circunstância “fora das hipóteses legais”.

Como segundo critério, aponta o Tribunal para a necessidade de que a denúncia indique a especial finalidade de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito inerente à conduta do acusado, pois, não obstante o crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993 seja de natureza formal, independendo da prova do resultado danoso, necessário se faz, para que a conduta do administrador seja criminosa, que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão essencial da licitação (a impessoalidade da contratação), já que o tipo previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 teria como destinatário o administrador e adjudicatários desonestos, e não os supostamente inábeis.

Por fim, o terceiro critério para a verificação judicial da viabilidade da denúncia que trate da prática do crime disposto no art. 89 da Lei 8.666/1993 se perfaz pela necessária descrição do vínculo subjetivo entre os agentes, pois que a imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição indiciária da existência de vínculo subjetivo entre os participantes para a obtenção do resultado criminoso, não bastando a mera narrativa de ato administrativo formal eivado de irregularidade, sendo que deve ser verificado se a denúncia, ao narrar a prática de crime em concurso de agentes, indica a presença dos elementos configuradores da união de desígnios entre as condutas dos acusados, voltadas à prática criminosa comum.

Com isso, temos que surge a partir de agora um novo marco no que se refere ao tipo trazido no artigo 89 da Lei 8.666/1993 e que sua subsunção passa a ser analisada a partir do crivo tríplice, elencado pela 1ª Turma do STF que, com base nos princípios da “ultima ratio”, da fragmentariedade e da lesividade, firmou entendimento no sentido de que tal tipo penal não obstante seja formal, necessita de dolo específico, voltado ao especial fim de obter um proveito criminoso de qualquer natureza, seja para si, seja para terceiro, restringindo e limitando de maneira objetiva os contornos do referido tipo penal.

REFERÊNCIAS

Inquérito 3674/RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.3.2017. (Inq-3674) – Disponível AQUI.