• 25 de setembro de 2020

Doença mental e estupro de vulnerável

 Doença mental e estupro de vulnerável

Doença mental e estupro de vulnerável

Como se sabe os sujeitos passivos no delito de estupro de vulnerável podem ser  três: pessoa menor de 14 anos de idade, pessoa considerada “vulnerável” por conta de enfermidade ou doença mental e pessoa que por circunstância transitória não consegue oferecer resistência para prática do ato sexual.

A vulnerabilidade dos menores de 14 anos de idade, como já discorrido em textos anteriores, é absoluta, o que termina, na prática, impondo um dever de castidade aos menores até os 14 anos de idade.

Assim sendo, considera-se criminoso todo e qualquer ato com conotação sexual praticado com os ditos menores, ainda que haja consenso e que se verifique uma verdadeira liberdade de agir na conduta dos menores.

Por outro lado, no que tange ao enfermo ou deficiente mental e ao indivíduo que por circunstância transitória é incapaz de oferecer resistência, o entendimento é diverso, já que nessas hipóteses as circunstâncias do caso concreto são avaliadas para a análise do requisito “discernimento” e a consequente caracterização típica.

Assim, para a configuração do estupro de vulnerável em razão da enfermidade ou deficiência mental, exige-se que o enfermo ou deficiente mental não tenha plena compreensão acerca do ato sexual em si praticado.

Já para configuração do referido tipo na ótica dos incapazes por motivos transitórios, exige-se que o indivíduo não tenha capacidade para o oferecimento de resistência contra eventual ato sexual indesejado. Ou seja, exige-se que o indivíduo não consiga se impor fisicamente para evitar o ato indesejado.

Nessa esteira, pode-se afirmar que indivíduo incapaz de oferecer resistência é aquele que, por exemplo, está em estado de coma ou de embriaguez completa. 

Assim sendo, o que invalida o consentimento desse indivíduo é a sua incapacidade, ainda que transitória, de discernir ou de expressar vontade para prática do ato sexual.

Dito isto, Nucci (2015), por sua vez, entende que a embriaguez completa que inviabiliza o oferecimento da resistência só é a involuntária. Para o autor, quando o indivíduo se embriaga de forma pré-ordenada sabendo, por exemplo, que vai participar de uma orgia, essa pessoa não pode posteriormente alegar o seu estado de completa embriaguez para incriminar terceiros através do tipo do estupro de vulnerável. 

Em linhas gerais, para o autor, a embriaguez voluntária e pré-ordenada não retira a capacidade de discernimento do indivíduo, aplica-se, portanto, para essas situações, a teoria do actio libera in causa, o que inviabiliza a vitimização da pessoa que tinha plena consciência de seus atos antes de voluntariamente se embriagar.

Todavia, o problema que aqui quer se enfrentar diz respeito aos doentes mentais e a possibilidade de os mesmos emitirem consentimento válido para prática de um ato sexual. 

Afinal de contas, será que o indivíduo portador de doença mental pode manter relações sexuais com uma outra pessoa

A entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n° 13. 146/2015) alterou de alguma forma o tratamento a ser conferido no campo dos crimes sexuais aos que padecem de alguma doença mental?

Pois bem. Como se sabe o Estatuto da Pessoa com Deficiência, além de ter revogado expressamente o dispositivo do Código Civil que tratava os deficientes mentais como absolutamente incapazes de exercerem atos da vida civil, estabeleceu taxativamente em seu art. 6, inc. II que:” a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer direitos sexuais e reprodutivos

Em outros dizeres, o referido Estatuto nada mais fez do que uniformizar o Código Civil com o que o Código Penal já dispunha acerca da capacidade do doente mental de consentir validamente nos atos da vida civil, incluindo, assim, os atos sexuais. 

Expliquemos. O Direito Penal nunca tratou a deficiência mental como fator limitante para a prática de crimes. Pelo contrário, sempre estabeleceu que a inimputabilidade penal deveria ser aferida no momento da prática da ação ou omissão criminosa.

Em outras palavras, só é isento de pena (inimputável) o doente mental que ao tempo da conduta era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do seu ato, pois caso o portador da doença mental entenda, ainda que parcialmente, a ilicitude da sua conduta, o mesmo não fará jus a isenção da pena, mas tão somente a uma redução de pena, em razão de sua semi-imputabilidade penal.

Nesse diapasão, pode-se dizer que apesar de a Lei n° 13.146/2015 não ter alterado em nada o Código Penal, esta possui elevada relevância, já que reforçou a ideia de que os portadores de doenças mentais possuem o direitos sexuais e reprodutivos.

Assim, apesar de ainda ser forte o fator cultural e a imposição do dever de virgindade, principalmente para as doentes mentais do sexo feminino, é correto afirmar que os portadores de doenças mentais, assim como quaisquer outras pessoas, possuem desejos e instintos sexuais, o que impossibilita, portanto, que se fale, nos casos dos doentes mentais, de vulnerabilidade absoluta ou restrição absoluta para prática de um atos com conotação sexual.

Não se pode olvidar, nesse contexto, que pessoas enfermas ou doentes mentais, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, têm direito, quando possível, à vida sexual saudável. Sentem necessidade e desejo e podem manter relacionamentos estáveis, inclusive, conforme o caso (NUCCI, 2015: 708).

Por óbvio, conclui-se que a vulnerabilidade social do doente mental, por si só, não afasta a possibilidade de os mesmos manterem relações sexuais com outros indivíduos.

Logo, o que se analisa no parágrafo primeiro do art. 217-A do Código Penal é tão somente a capacidade de compreensão do doente mental acerca do ato sexual praticado, pois é só em casos de ausência de discernimento é que o enquadramento no tipo penal de estupro de vulnerável torna-se cabível.

Deve ser avaliado, portanto, o grau da doença mental e o discernimento do doente mental no momento da ação ou omissão da conduta da conduta imputada.

Ademais, aduz-se ainda que o grau da deficiência mental e a compreensão acerca do ato sexual praticado serão analisados através de laudo pericial, que verificará se a vontade emitida pelo doente mental, ao tempo da prática da conduta, era ou não livre de qualquer transtorno psicológico.

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REFERÊNCIAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. (livro digital)


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Daniel Lima

Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.