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Dolo e culpa: a ideia de um conceito unitário e objetivo

Conforme propusemos no artigo da semana passada – Dolo e culpa: uma reflexão necessária – Parte 2 (AQUI), nosso objetivo de hoje é avançar na apresentação da proposta da Professora Ingeborg Puppe e tentar realizar a releitura da ideia de dolo na lei material brasileira – Código penal – a partir dessa ideia alemã, já que a velocidade com que a ocorrência dos denominados delitos informáticos vem crescendo e ocupando espaço na mídia e nos órgãos públicos de investigação, repressão e julgamento, nos impele a dedicar um estudo mais profícuo e sério a este tema, já que, mais do que nunca, nestas espécies criminosas, podemos ver, de forma clara e objetiva, que a distinção entre dolo e culpa e seus atuais contornos, não dão conta de atender aos critérios penais submetidos ao sistema.

Para a continuidade da nosso proposta, avançaremos na análise doutrinária da temática repensando, a partir da obra de Puppe, o artigo 18, inciso I do Código Penal, que trata do crime doloso e assim diz:

Art. 18 – Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

No início deste estudo destacamos ao leitor a premissa doutrinária da qual a Professora Puppe parte: o abandono da ideia de tripartição do dolo em favor de uma teoria unitária do dolo; lembramos que na doutrina brasileira a ideia de tripartição do dolo é praticamente desconhecida e apresentamos os conceitos amplamente utilizados na doutrina alemã, desde há muito, de tripartição do dolo, dolo direto de 1º grau, dolo direto de 2º grau e dolo eventual; por fim, trouxemos um exemplo prático a fim de facilitar a compreensão do leitor.

Partindo, então da proposta de Puppe, que irá sugerir o abandono da ideia de tripartição do dolo, adotando-se de um conceito unitário, insta, inicialmente afirmar que entendemos compatível tal formulação teórica com o direito positivo brasileiro e, além disso, bastante útil para a leitura e a aplicação no atual Código Penal brasileiro.

Assim, como bem destaca Luís Greco, pode parecer bobagem teorizar sobre dolo e culpa se o próprio Código Penal já definiu o dolo, bem como o dolo eventual e a doutrina é clara em dizer que adotamos, no direito brasileiro, a teoria do consentimento. Ou seja, para que servem estas teorias todas se a lei já resolveu tudo? E rebate Greco dizendo que “ao contrário do que a doutrina brasileira ainda costuma pensar, a lei não resolveu nada” (Greco, 2004). Vejamos:

Quando procedemos à leitura do artigo 18, inciso I, do CP encontramos a expressão “assumir o risco” da produção do resultado que tanto pode ser compreendido em um sentido cognitivo – consciência de um perigo, reconhecimento do resultado como algo possível –, como pode ser entendido em um sentido volitivo, da teoria da vontade – no sentido de anuir com aquilo ou querer aquilo, ter vontade de que aquilo ocorra.

Com isso, temos que o artigo 18, inciso I, ao contrário do que preceitua a doutrina brasileira, não resolve nada, sendo, na verdade bastante ambíguo, pois que mesmo a expressão “querer o resultado” – que pode parecer algo muito claro – pode também ser entendido tanto em sentido psicológico – almejar, aprovar, desejar – como em sentido normativo – não poder isentar-se de responsabilidade alegando que não queria.

Em outras palavras, o dolo é um instituto bastante confuso na letra da lei que o institui, sendo que tal confusão acaba por gerar, na utilização prática de tal instituto, a tão temida e combatida insegurança jurídica, já que tal ambiguidade acaba por tornar o instituto um tanto quanto subjetivo, pelo que a proposta da Professora Puppe, de se adotar um conceito unitário de dolo – em detrimento da ideia de tripartição – , poderia, talvez, ser uma primeira tentativa de objetivização do referido instituto.

Selecionamos, dentre nossa ainda incipiente pesquisa jurisprudencial, dois julgados recentes que confirmam nossas reflexões. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS. AMEAÇA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Preliminar, Inépcia da denúncia. A denúncia descreveu suficientemente os fatos, com a presença das circunstâncias elementares dos tipos penais imputados, atendendo aos requisitos do art. 41 do CPP e permitindo o exercício da ampla defesa. Nulidade inexistente. Mérito. Materialidade e autoria dos crimes comprovadas pelos relatos coerentes da vítima, desde a fase policial, bem como, ainda, quanto às lesões, pela ficha de atendimento ambulatorial e pelo laudo de exame de corpo de delito. Caso em que o réu não trouxe aos autos nenhum elemento de prova capaz de desfazer a versão trazida na peça acusatória, nem restou demonstrada a ausência de dolo. Em delitos cometidos em situação de violência doméstica, a palavra da vítima assume especial relevância, eis que, geralmente, cometidos fora da vista de testemunhas. Condenação mantida. (Apelação Crime Nº 70067254482, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 17/11/2016) (Grifamos)

Neste primeiro julgado, a condenação fora mantida sob o argumento de que o réu não demonstrou a ausência de dolo. Questionamos: esta prova negativa que está sendo incumbida ao réu é de que espécie? Em outras palavras, que esperam os julgadores que o réu demonstre quando dizem que ele deveria demonstrar “ausência de dolo”? De que dolo estamos falando: cognitivo, volitivo, psicológico, normativo?

Vejamos o segundo caso, também versando sobre violência doméstica, mas agora sendo julgado pelo TJSP e no qual afirmam os julgadores, ter o dolo restado comprovado, ementado da seguinte forma:

APELAÇÃO CRIMINAL – Violência doméstica contra a mulher – Ameaça – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas – Prova robusta a admitir a condenação do réu – Dolo comprovado – Penas e regime prisional adequados – Recurso desprovido. (Grifamos)

Não obstante a ementa traga que o dolo ficou comprovado, da leitura do inteiro teor do acordo não se vislumbra em momento algum, os argumentos que evidenciam de que forma os julgadores verificaram que o dolo restou comprovado, resumindo-se o julgado a apenas e tão-somente, afirmar que o dolo estava comprovado, sem, contudo, descrever ou indicar os critérios e a análise procedida para tanto.

Com isso, resta claro que, como vimos apontando desde o primeiro artigo sobre o tema, o dolo, elemento tão essencial na análise do fato delitivo, é simplesmente relegado a um estado de quase presunção, sendo, a nosso ver, demasiadamente subjetiva sua análise e sua demonstração quando do julgamento de casos concretos.

Por tudo isso é que, como já afirmamos, não é de hoje que a temática “dolo e culpa no Direito Penal” atormenta aqueles que entendem e se preocupam com a repercussão que tal instituto tem sobre a vida e a liberdade das pessoas, pelo que, devemos seriamente repensar tais institutos no seio do nosso Direito Penal para que o subjetivismo que lhes parece ínsito não continue sendo usado para desobrigar o julgador a apontar, objetivamente, os elementos que formaram sua convicção no que se refere ao dolo do agente nas situações concretas submetidas a julgamento.


REFERÊNCIAS

GRECO, Luís. Imputação objetiva: uma introdução, in: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. 3 ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PUPPE, Ingeborg. A distinção entre dolo e culpa. Tradução, Introdução e Notas: Luís Greco. Barueri, SP: Manole, 2004.

GRECO, Luis. Um panorama da Teoria da Imputação Objetiva. 2 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.


Leia também da autora Dolo e culpa: uma reflexão necessária (AQUI).

Autor

Mestre em Direito Penal. Advogada.
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