• 24 de setembro de 2020

Dolo sem vontade: o elemento cognitivo como via de justificação ao dolo

 Dolo sem vontade: o elemento cognitivo como via de justificação ao dolo

Dolo sem vontade: o elemento cognitivo como via de justificação ao dolo

O dolo sem vontade ainda produz certa estranheza naqueles que se propõem a investigar o direito. Não sem razão, afinal, o Código Penal brasileiro define expressamente o conceito de dolo como consciência e vontade e, nestes termos, falar em dolo sem vontade; isto é, sem o elemento volitivo, seria de certo modo nada ortodoxo.

Contudo, tal exercício não é nenhuma novidade para o resto do mundo, que sempre pôs em ‘check’ o elemento volitivo do dolo. Porém, antes de falarmos sobre a desnecessidade do elemento volitivo do dolo, vale destacar que em todo o mundo as discussões sobre o dolo estão longe de serem esgotadas.

O dolo é um instituto puramente teórico cujo conteúdo é formado pela classificação jurídica de aspectos subjetivos de conteúdo anímico do sujeito, verificados por ocasião da realização de determinada conduta de interesse do direito.

Fato é que o dolo consiste em um recurso operacional, na medida em que a conduta será classificada como subjetivamente típica quando os aspectos psicológicos e intelectuais que o compõe, correspondem à hipótese típica. Deste modo há certa ‘adequação típica’ subjetiva e anímica entre uma conduta objetivamente implementada pelo sujeito na realidade empírica e o evento típico.

No que diz respeito a evolução dogmática do elemento do dolo na teoria do delito, cumpre ressaltar que após as contribuições do Hans Welzel, as validações relativas ao conhecimento da ilicitude deixaram de integrar o elemento do dolo, que passou a se restringir a classificação jurídica (tipicidade) da consciência, vontade, intenção e finalidade.

Os impactos teóricos da formulação de Welzel foram tantos que o dolo passou a existir nos moldes do nosso ordenamento jurídico atual, após uma mudança significativa do código penal brasileiro, já sob a influência da teoria finalista. Tal mudança representou o ganho epistemológico de trazer a intenção do agente da culpabilidade para o próprio tipo penal, cuja teoria predominante à época, a teoria causal-natural, não possuía uma distinção dentro do próprio tipo penal em relação ao dolo.

O papel deste artigo é, nos limites da possibilidade de espaço, questionar a necessidade da vontade como fato integrador inerente ao elemento do dolo. Reabrindo, assim, a profunda discussão teórica sobre a temática.

Como dito, o dolo sempre foi muito discutido. Seja em sua estrutura conceitual, seja em sua posição na teoria analítica do crime, enfim. O dolo sempre representou uma aporia interminável. Porém, cá no Brasil, possuiu seu conceito esgotado na mera vontade do legislador que, seguindo as tendências de códigos penais como o código português, o argentino, o espanhol e o alemão, definiram expressamente o conceito de dolo. Aqui, em terras brasileiras, dolo é consciência e vontade, possuindo um dúplice conteúdo psicológico, sendo um cognitivo e outro volitivo.

Contudo, como bem lembrou o professor Luís Greco, se for verdade que “onde o legislador fala, a filosofia cala” parece não haver mais qualquer lugar para filosofarmos sobre o conceito de dolo. Felizmente há, e cá estamos. Pois, ainda que o legislador brasileiro tenha definido o conteúdo do dolo, cabe a ciência jurídica responder se essa definição é ou não é correta.

O alemão Günther Jakobs, por exemplo, não aceita que a conduta dolosa precise necessariamente da intenção do agente na prática de dada ilicitude, basta tão somente que a execução do tipo penal proibido dependa da ação efetuada, de modo que haja conseqüência natural entre o fato e o resultado. Aqui no Brasil temos o Professor Luís Greco, que escreveu um famoso artigo em Portugal chamado ‘Dolo Sem Vontade’, onde defende a desnecessidade do elemento volitivo. Também, o professor Eduardo Vianna, que na obra ‘Dolo como Compromisso Cognitivo’ analisou a evolução do dolo e o defendeu sem a necessidade do elemento volitivo, seguindo em linhas gerais a Ingeborg Püppe.

Todos sabemos que o dolo representa tratamento mais severo se comparado com a modalidade culposa. Tal tratamento diferenciado se reflete de várias formas, seja em extensão das condutas típicas que só existem na modalidade dolosa, seja na intensidade da pena. Porém, o que devemos questionar é o que, afinal, justifica o tratamento diferenciado da modalidade dolosa frente a culposa.

Visando responder este questionamento é que a teoria cognitiva do dolo se apresenta. Pois, é somente no conhecimento (elemento cognitivo) que se deriva o fator subjetivo fundamental para determinar que o autor agiu com domínio/controle sobre aquilo que pretendia realizar. Nestes termos, conhecimento significa domínio.

Como disse o professor Luís Greco:

Aquele que sabe o que faz e o que pode decorrer de seu fazer controla, em um certo sentido, aquilo que faz e o que pode decorrer de seu fazer. O conhecimento é necessário para a existência de domínio sobre a realização do fato, e esse domínio dá origem a duas fortes razões para que aquele que o possui receba um tratamento mais severo.

O conhecimento é necessário ao conceito de dolo porque somente o conhecimento é capaz de determinar o domínio do agente à realização de determinado fim. A vontade do agente, deste modo, padece por um empecilho epistemológico de cunho probatório que deriva da impossibilidade de acessarmos as instâncias psicológicas do agente para respondermos de forma satisfatória (atendendo às exigências da presunção de inocência e do in dubio pro reo) se aquela conduta foi ou não fruto da sua vontade em sentido psicológico-normativo.

Portanto, se o resultado praticado por conduta dolosa é fruto do domínio do agente, este domínio é completamente alheio às considerações volitivas. Restando, assim, o componente cognitivo responsável por aferir o elemento subjetivo doloso da conduta típica. O que, por conseguinte, justifica o tratamento diferenciado em relação a modalidade culposa.

Uma vez que a vontade se demonstre incapaz de determinar o domínio do agente, desnecessária se faz a sua colocação no conceito do dolo. Tal componente presume uma perigosa ambiguidade irreconciliável com o direito penal moderno que, em termos de política-criminal, serve somente como um engodo teórico-doutrinário contraproducente.


REFERÊNCIAS

GRECO, Luís. Dolo Sem Vontade.

GRECO, Luís. Introdução à Dogmática Funcionalista do Delito.

VIANA, Eduardo. Dolo como Compromisso Cognitivo.

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Patrick Assunção Santiago