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A Lei de Drogas e a dupla valoração da reincidência

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A Lei de Drogas e a dupla valoração da reincidência

O art. 33 da Lei 11.343/06, Lei de Drogas, elenca os verbos que tipificam o crime de tráfico de entorpecentes, de forma que, ao realizar o agente qualquer uma das dezoito condutas indicadas, estará praticando o delito.

Equiparado a crime hediondo, o tráfico de drogas tem pena que varia de 5 a 15 anos de reclusão, devendo ser cumprida inicialmente em regime fechado, podendo o réu progredir de regime após o cumprimento de dois quintos da pena, se for primário, ou três quintos, na hipótese de reincidente.

De acordo com dados levantados pelo portal G1, mais de 30% da população carcerária no ano de 2017 consistia de pessoas ligadas ao tráfico de drogas. Em 2005, antes da vigência da atual legislação, o percentual era de cerca de 9%.

Tal situação demonstra que a “mão pesada” do legislador, que decidiu aumentar em 2 anos a pena mínima para o tráfico de drogas em relação à legislação anterior, não contribuiu para que houvesse a redução desta espécie de delito, reforçando o pensamento de BECCARIA (2000, p. 113) de que o maior rigor da pena não previne os crimes com maior eficiência.

Por outro lado, o legislador criou o que se costuma chamar de “tráfico privilegiado”, previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que dispõe sobre a redução das penas de um sexto a dois terços, permitindo, inclusive, sua conversão em penas restritivas de direitos.

Para que seja aplicada a redução, o réu deverá cumprir com quatro requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Presentes os requisitos, a redução deverá obrigatoriamente ocorrer, ficando a cargo do julgador o quantum descontado.

O acusado com maus antecedentes, bem como aquele que se dedica a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, possui pouca probabilidade de estar na condição de primário. Portanto, o principal requisito para a aplicação do redutor, é o de que o réu não seja reincidente.

Prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, Ricardo Antonio ANDREUCCI (2018, p. 172) conceitua a reincidência como “a repetição da prática de um crime pelo sujeito, gerando, nos termos da lei penal, a exacerbação da pena, e tendo como fundamento a insuficiência da sanção anterior para intimidá-lo ou recuperá-lo”.

Trata-se de evidente aplicação do chamado direito penal do autor, em que se afasta a punição pelo ato cometido, e passa-se a punir o agente por aquilo que ele representa.

Além disso, ensinam ZAFFARONI e PIERANGELLI (2016, p. 625) que a reincidência, por si só, viola o princípio do non bis in idem, uma vez que o aumento de pena do crime atual decorre de crime anterior, no qual o agente já teria sido julgado e condenado. Portanto, não estaria tal instituto alinhado com os princípios de um direito penal garantidor, bem como sua aplicação é extremamente questionável sob a égide de nossa atual Constituição Federal.

Temos que, sendo a reincidência duplo apenamento sobre um único delito, deixar o julgador de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 e, após, agravar a pena do acusado com fundamento no art. 61, I, do Código Penal, a violação se torna ainda mais latente.

Ora, ao não aplicar a redução da pena em razão da reincidência, tal circunstância já foi devidamente apreciada e valorada na dosimetria, não havendo que se falar em, ao final, ser novamente considerada para majorar a sanção imposta ao acusado.

Nesse sentido foi o entendimento do então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, no julgamento do HC 94692/SP, em 2012, decidindo que “a fixação do quantum da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem”.

Infelizmente, não é esse o entendimento jurisprudencial atual. Aliás, coaduna o Superior Tribunal de Justiça com a tese de que o redutor pode ser afastado tendo como fundamento apenas inquéritos policiais ou ações penais em andamento (EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017), o que contraria não só o princípio do non bis in idem, mas, também, o princípio constitucional da presunção de inocência.

O entendimento do STJ é contrário, inclusive, aos enunciados de duas de suas Súmulas.

O primeiro caso é o da Súmula nº 241, que veda a consideração da reincidência como circunstância agravante e como circunstância judicial de forma simultânea e, por conseguinte, há contradição em relação ao enunciado da Súmula nº 444, que, em razão do princípio da presunção de inocência, não permite que sejam utilizados inquéritos policiais e ações penais em curso para agravamento de pena-base.

Dessa forma, tem-se por certo que não merece prevalecer o entendimento da possibilidade do duplo apenamento em razão da reincidência, mas, pelo contrário, deve haver um resgate das decisões anteriormente proferidas, a fim de que se vislumbre, novamente, traços de um processo penal garantista.

Por fim, nas palavras de Rogério GRECO (2017, p. 724), “a reincidência é a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora” em que, não bastasse o descumprimento de seu papel na reabilitação daquele que delinque, viola preceitos legais, bem como princípios constitucionais, valorando de forma excessiva a vida pregressa do acusado.


REFERÊNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

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