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A dupla imputação do art. 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06)

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O art. 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) dispõe sobre as circunstâncias judiciais específicas que devem ser consideradas pelo magistrado no momento da fixação da pena-base: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

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Reconhecida a culpabilidade do indivíduo pela prática tráfico de drogas, o magistrado, para fixar a pena-base, deverá levar em consideração a natureza e a quantidade da substância, a personalidade do condenado e sua conduta social.

A leitura isolada do dispositivo em análise não indica maiores problemas, até porque repete duas circunstâncias judiciais já previstas no art. 59 do Código Penal (personalidade e conduta social) e prevê mais duas que também poderiam ser valoradas conforme a regra geral por dizerem respeito às circunstâncias do delito.

Todavia, a interpretação sistemática do art. 42 revela que a regra ali insculpida impõe uma dupla imputação pelo mesmo fato (bis in idem), haja vista que as circunstâncias judiciais específicas ali elencadas também constituem elemento constitutivo de algumas das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.342/06. Vejamos.

O art. 28 da Lei de Drogas criminaliza a conduta genericamente denominada “posse de droga para consumo pessoal”. Em que pese a celeuma dogmática sobre a natureza da conduta (crime, abolitio criminis, infração penal sui generis ou infração somente formalmente criminosa) e a discussão acerca de sua constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, pelo menos no âmbito jurisprudencial, entendendo que a conduta descrita no art. 28 constitui crime (v. RE 430105 QO).

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Como algumas das condutas enumeradas no art. 28 também são previstas no art. 33, o legislador entendeu por bem estabelecer alguns critérios que serviriam para divisar o crime de posse para uso pessoal (art. 28) do crime de tráfico propriamente dito (art. 33). Nesse sentido, o § 2º do art. 28 assevera que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Tais critérios, ao servirem para determinar a correta tipificação da conduta, funcionam como circunstâncias elementares do tipo penal, ou seja, dados essenciais á figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa (GRECO, 2011, p. 170). Dessa forma, a tipificação da conduta do indivíduo que é preso em flagrante por, p. ex., guardar maconha dependerá, dentre outras circunstâncias, da quantidade de droga apreendida.

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Temos, portanto, que a quantidade de uma determinada droga, aliada à sua natureza, constitui requisito objetivo normativo (posto depender da avaliação do intérprete – ZAFFARONI, p. 309) para a tipificação do crime de tráfico. Assim, os critérios do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, constituem elementos normativos dos tipos penais descritos no art. 28, caput, e no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Firmado esse entendimento, conclui-se que as circunstâncias judiciais especiais previstas no art. 42 da Lei de Drogas, por se repetirem no § 2º do art. 28, também constituem o próprio tipo penal do tráfico (art. 33), havendo, assim, dupla imputação pelos mesmos fatos.

Exemplificando, se um agente é preso em flagrante guardando 400 quilos de maconha, essa quantidade de droga será um dado essencial para a configuração do tráfico, bem como circunstância judicial específica que, valorada negativamente, exasperará a pena-base, conforme determina o art. 42, incorrendo, assim, dupla valoração pelo mesmo fato, conforme já pronunciaram o STF e o STJ:

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A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem. (HC 117.599, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 3-12-2013, Primeira Turma, DJE de 14-2-2014.)

Configura constrangimento ilegal a utilização de elementares do tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis. (HC 43.416/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 10/08/2009)

Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que elementares do tipo penal não podem ser consideradas como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base (HC 251.596/RJ, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015)

Portanto, sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei de Drogas, simultaneamente, circunstâncias elementares do tipo penal inserido no art. 33, naquelas condutas que também puderem ser enquadradas no art. 28, a decisão judicial jamais poderá exasperar a pena-base com fundamento no art. 42, sob pena de punir duas vezes o mesmo fato.


REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, I. 13. ed. Niterói: Impetus, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal: parte general, p. 309.

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