• 25 de setembro de 2020

É inconstitucional a prisão obrigatória prevista no novo §2º do art. 310, do CPP?

 É inconstitucional a prisão obrigatória prevista no novo §2º do art. 310, do CPP?

É inconstitucional a prisão obrigatória prevista no novo §2º do art. 310, do CPP?

Dentre as novidades trazidas pela nova Lei nº 13.964/2019, está a denegação apriorística de liberdade provisória ao agente que se encontra em três hipóteses: i) reincidente; ii) integre organização criminosa armada ou milícia; iii) ou que porta arma de fogo de uso restrito. É o que diz o novo §2º do art. 310, do Código de Processo Penal:

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

Não é preciso muito esforço para, desde logo, perceber que mencionado dispositivo é evidentemente inconstitucional. Fôssemos considerar o contrário, estaria institucionalizada, em nosso ordenamento jurídico, espécie de “prisão obrigatória”. Um verdadeiro retrocesso civilizatório que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já coibiu tanto na lei de tóxicos (quando julgou inconstitucional a regra que proibia a liberdade provisória a presos acusados por tráfico de drogas) quanto na lei de crimes hediondos (quando julgou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 que determinava o cumprimento integral da pena em regime fechado). Traz-se a ementa dos dois casos:

STF – RE nº 1.038.925 RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes – Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

STF – ARE nº 1.052.700 RG/MG, Rel. Min. Edson Fachin – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, da LEI 8.072/1990. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. 2. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido

A vedação legal trazida pela inovadora lei choca-se frontalmente com os princípios da excepcionalidade das prisões cautelares, do devido processo legal, da razoabilidade e da presunção de inocência.

Aliás, a vedação legal no caso de tráfico de drogas (art. 44 da lei nº 11.343/2006) já havia sido rechaçada pelo STF quando do julgamento do HC nº 104.339/SP, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES.

É válido lembrar que o art. 21 do Estatuto do Desarmamento previa a insusceptibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 da mencionada lei, e o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, quando do julgamento da ADI nº 3.112/DF, também declarou inconstitucional, sob o fundamento de ferir os princípios constitucionais da presunção de inocência e o da necessária motivação das decisões judiciais:

V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. (grifamos)

Aplicar mencionado dispositivo é ir diametralmente de encontro com o entendimento recente do STF, que julgou, nas ADC’s nº 43. 44 e 54, a constitucionalidade do art. 283, do Código de Processo Penal, que, por sinal, não foi revogado pela Lei nº 13.964/2019, e prescreve que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.

O que, aliás, coaduna-se com o comando constitucional insculpido na Lei das Leis no art. 5º, inciso LVII, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Sob o pretexto de “impossibilidade de concessão de liberdade provisória a custodiado reincidente”, a prática revelará verdadeira execução antecipada da pena, mesmo antes de oferecida denúncia, o que é um verdadeiro absurdo.

Comentando o novo dispositivo, TORON tece as seguintes críticas:

O projeto repete um erro do passado e que o STF já julgou ser inconstitucional tanto na lei de tóxicos anterior como na dos crimes hediondos. Não cabe ao legislador imiscuir-se no poder geral de cautela do magistrado. O caso concreto é decidido pelo juiz da causa. Se a hipótese recomenda a soltura mediante a imposição de cautelares na forma do art. 319 do CPP, ou não, é tema a ser decidido em concreto pelo magistrado e não em abstrato pelo legislador. Portanto, a regra em questão deve ser banida, deixando-se ao alvitre do juiz a decretação, ou não, da preventiva nos casos mencionados.

Aplicar, portanto, o §2º, do art. 310, do CPP, é instituir a ilegal prisão obrigatória. Prisão antes do trânsito em julgado. Pior: antes de oferecida a denúncia, já nos autos de Prisão em Flagrante. É um retrocesso inconstitucional que deve ser coibido e filtrado pelo Poder Judiciário.


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Edson Luiz Facchi Junior