• 11 de agosto de 2020

É necessário contato físico para a consumação do crime de estupro?

 É necessário contato físico para a consumação do crime de estupro?

É necessário contato físico para a consumação do crime de estupro?

Olá amigos, espero que estejam bem.

Esta semana abordaremos um tema profundamente debatido pela doutrina e jurisprudência pátria: Afinal de contas, é necessário contato físico entre agressor e vítima para a consumação do crime de estupro?

Antes de tudo, o crime de estupro, previsto no título VI do CP, dedicado, aos crimes contra a dignidade sexual, e se desdobra em dois tipos penais, sendo eles os artigos 213 e 217-A, do CP. Vejamos:

Estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

O núcleo do tipo do estupro é constranger (forçar, compelir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. O crime é comum, podendo ser vítima tanto homem como a mulher.

Em relação a conjunção carnal, o crime se configura ainda que não haja completa introdução do pênis na vagina. Em relação a prática de ato libidinoso, esta pode se dar de diversas maneiras.

Não se pode olvidar que qualquer que seja o ato praticado pelo agente, interessa constatar, sem sombra de dúvidas, a presença da especial finalidade, qual seja, a satisfação da lascívia. O agente deve, portanto, procurar satisfazer seu desejo sexual, sua libido.

A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime.

Na edição 152 da revista Jurisprudência em Teses, o STJ firmou entendimento de que para a consumação do delito de estupro e estupro de vulnerável, basta haver a contemplação lasciva, sendo irrelevante que haja contato físico entre ofensor e vítima.

Tal entendimento restou sedimentado no item 4, abaixo transcrito:

4) A contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos art. 213 e art. 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e vítima.

A Quinta  Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente  precedente  de  Relatoria  do Min. Joel Ilan Paciornik, lembrou  que  ‘a maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido  de  que  a  contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo  dos  tipos  dos  artigos  213 e 217-A do Código Penal, sendo  irrelevante,  para a consumação dos delitos, que haja contato físico  entre  ofensor e ofendido’. A respeito do estupro de vulnerável, destacou que o pode ser caracterizado ainda que sem contato físico’. Na  assentada,  ainda  salientou que ‘o conceito de estupro  apresentado  naquele caso concreto (sem contato físico) é compatível com  a  intenção  do  legislador  ao alterar as regras a respeito de estupro,  com  o  objetivo de proteger o menor vulnerável. Segundo o ministro,  é  impensável  supor  que  a  criança  não  sofreu abalos emocionais em decorrência do abuso’. AgRg no REsp 1819419 (2019/0168620-0 – 24/09/2019. O informativo 587 já indicava este posicionamento: A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. Segundo a posição majoritária na doutrina, a simples contemplação lasciva já configura o “ato libidinoso” descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. (STJ. 5ª Turma. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016 (Info 587).

Não se nega que a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, tutelado não só pela Carta Magna, como também previsto em tratados internacionais.

É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. A atitude do legislador é, sobretudo louvável, pois um crime tão nefasto quanto o aqui tratado, deve receber rigoroso tratamento legal, visto o dano e o impacto que causa não só na vítima, mas em toda a coletividade.

Contudo, quanto ao delito do artigo 213, caput, necessário uma abordagem um pouco distinta.

É que a violência, nos casos previstos no artigo 217-A é presumida, por tratar-se de menor de 14 anos ou, ainda de individuo com enfermidade mental. Já no caso do crime previsto no artigo 213 a violência, física ou psíquica haverá de ser provada, no caso concreto. Disso se extrai situações conflitantes, que podem culminar em analogia in malam partem, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico.

Ante a dificuldade em se comprovar o elemento subjetivo do tipo, o dolo, ou seja, a intenção de se contemplar à lascívia, constrangendo alguém, restaria, quase impossível se vislumbrar hipóteses em que o estupro ocorresse na modalidade tentada, e, o pior, o efeito nefasto de condenações injustas. Ainda que se diga que em crimes cometidos na clandestinidade, como o caso do estupro, a palavra da vítima mereça especial atenção, não seria ela apta a afastar o positivado principio da presunção de inocência.

Luciana Pimenta, em brilhante artigo, sobre o assunto, assim se posicionou:

Contemplar, de acordo com o dicionário Aulete Digital, é “Olhar (algo, alguém ou a si mesmo) com atenção ou admiração.” Já o termo lascívia ganha significados de comportamento de quem apresenta uma inclinação para os prazeres do sexo, Despudor; característica daquilo que está destinado à libidinagem ou do que possui uma inclinação para a sensualidade.

Portanto, pode-se dizer que a contemplação lasciva é o ato de, sem tocar na vítima, mesmo à distância, satisfazer a sua libido com a nudez alheia.

Quando essa conduta ocorre conjuntamente ao ato de constranger a vítima, teremos o tipo penal contra dignidade sexual.

Portanto, ainda que a tese do STJ prevaleça, para se consumar o crime de estupro (e somente em relação ao artigo 213 do CP) entendemos que é necessário demonstrar que no caso concreto, o agente satisfaça sua lascívia constrangendo à vítima, pois, ainda que desnecessário o contato físico, o constrangimento da vítima é inafastável para a configuração do tipo penal.

Quanto ao delito previsto no artigo 217-A, tendo em vista a violência presumida, a tese do STJ nos parece acertada, sem prejuízo das opiniões contrárias.

É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.


FONTES AUXILIARES

JÚNIOR, Quintino de Oliveira e Antonelli Antonio Moreira Secanho. Estupro sem contato físico? Disponível aqui. Acesso em 27.07.20

Ana Flávia Farias Porto, Fábio Barbosa Chaves (orientador).A desnecessidade do contato físico para a configuração do crime de estupro de vulnerável. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 31, nº 1619. Disponível aqui. Acesso em 07.07.20.

PIMENTA, Luciana. A expressão “contemplação da lascívia” e o que o STJ entende por ela. Disponível aqui. Acesso em: 20.07.20.

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Jairo Lima

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9474 4848.