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É possível a legítima defesa de bens jurídicos supra-individuais?


Por Rafhaella Cardoso


A análise da legítima defesa sempre foi um dos assuntos que mais despertou o olhar dos juristas. A problemática aqui, entretanto, apoia-se na possibilidade e limites de atuação em legítima defesa em nome dos chamados “bens jurídicos supra-individuais”, ou seja, nos quais estão inseridos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, onde os vitimizados nem sempre são identificáveis por uma dispersão fática ou jurídica, casos típicos daqueles em que atuariam se defendendo de agressões injustas cometidas contra a Ordem Econômica, Tributária, Financeira, Relações de Consumo, Economia Popular, Livre Concorrência, Meio Ambiente, Saúde Pública etc.

De acordo com Bruno de Oliveira Moura, em obra específica sobre ilicitude e as causas de justificação (2015, p. 140), a doutrina majoritária concebe que “o juízo de contrariedade à norma pressupõe o juízo de contrariedade ao dever” (RENZIKOWSKI, PALMA, et al. apud MOURA, ibidem), porém, “as causas de justificação carregam um significado jurídico bastante diverso daquele atribuído às causas de exculpação”. Parte respeitável da doutrina diferencia não só valorativamente, mas também logicamente, a “contrariedade à norma” da “contrariedade ao Direito”. Com base nesta análise, as causas de justificação “não produzem nenhum efeito sobre a vigência da norma proibitiva e o alcance da matéria de proibição”.

Assim, as proibições e permissões, enquanto normas abstratas, não estão em uma relação de colisão ou contradição. Segundo este sistema, dominante na doutrina, as justificantes, enquanto normas permissivas, pertenceriam a um sistema normativo diverso do sistema das normas proibitivas (MOURA, 2015, p. 162-163). Porém, inúmeras críticas são feitas, devido à incongruência de bifurcação de entendimento sobre os permissivos legais, o que caberia um debate próprio, o que não será realizado nesta ocasião.

Factível é que, o instituto da Legítima Defesa apresenta-se como a hipótese de justificação mais abrangente das arroladas legal e supralegalmente pelos diversos ordenamentos jurídicos, porque o defensor, diante de uma agressão atual contra bens jurídicos, em tese, de natureza pessoal e individual, encontra-se na possibilidade a ele assegurada de se defender sem observância de proporcionalidade entre os interesses dele e os do agressor no caso em concreto (o que difere frontalmente do estado de necessidade, que exige proporcionalidade entre bem protegido e sacrificado, pelo menos, numa modalidade justificante).

Além disso, é na legítima defesa, de acordo com Moura (2015, p. 193), que o “fundamento onto-antropológico das causas de justificação fica mais nítido”, já que a estrutura normativa se vincula com o “cuidado-de-perigo”, ou seja, a matriz mais originária do “modo-de-ser com os outros”, nos dizeres do autor. Precisa a lição de Faria Costa, na legítima defesa “o justo prevalece sobre o injusto e o ‘eu’ que se defende expandindo uma relação de cuidado sobre si (ou sobre terceiro) age a coberto do justo” (COSTA, p. 516 apud MOURA, 2015, p. 194-195).

Quanto ao critério subjetivo do agente e sua consciência para a conduta defensiva, importante citar que, para Zaffaroni e Pierangelli (2006, p. 493), na sua tese de tipicidade conglobante em que consideram a legítima defesa como parte da normatividade atípica, para que o um sujeito possa agir em legítima defesa, é suficiente que “reconheça a agressão de que é objeto e o perigo que corre, agindo com a finalidade de defender-se”. Assim, não necessita da reflexão sobre o próprio comportamento, ou seja, de saber que está ou não está agindo conforme o Direito, já que como bem assinala Salvador Netto, “quer dizer que por mais que a tipicidade permissiva também possua elementos subjetivos, o juízo de valor sobre a globalidade da conduta por parte daquele que atua é desnecessária, ou seja, não se exige uma reflexão sobre o próprio comportamento” (SALVADOR NETTO, 2009, p. 1).

No Brasil, encontra-se em legítima defesa real quem, nos moldes do art. 25 do Código Penal: “usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” São três os requisitos essenciais: atualidade ou iminência da agressão; agressão injusta a direito próprio ou alheio e utilização moderada dos meios necessários. Não se específica taxativamente que direitos seriam estes, se exclusivamente particulares ou supra-individuais.

De acordo com a tradicional conceituação da Legítima Defesa pela Dogmática Jurídico-Penal alemã, esta justificação só se destinava a proteger agressões ou lesões a direitos ou bens jurídicos individuais, como a vida, a integridade física, a saúde, a dignidade sexual etc. Entretanto, em Von Liszt se percebe a construção de alguns autores, tais como Globig e Huster, Erhard e Feuerbach que iniciaram lineamentos que pudessem alertar para ofensas a delitos públicos e não meramente privatísticos, possibilitando a abertura da proteção de bens jurídicos supra-individuais através da referida causa de justificação (LISZT, 1916, p. 343).

No entanto, várias e fundamentadas são as razões de rechaço à possiblidade de admissão de legítima defesa a interesses supra-individuais. Em Roxin, por exemplo, a primeira objeção diz respeito à agressão, pois quem agride deve ser o mesmo titular do bem jurídico sacrificado, situação em que, para ser aceito, o ataque deveria vir de uma pessoa vivente, ou seja, uma pessoa física e não jurídica (como o Estado ou Empresa). Assim, se alguma pessoa que atue em algum órgão vinculado a uma pessoa jurídica e realize uma conduta antijurídica, seria aquela a pessoa contra a qual se defenderia, e não em relação aos bens jurídicos de quem estas pessoas representam (Cf. ROXIN, 1997, p. 611). Roxin (1997, p. 611) ainda reforça que as pessoas jurídicas não são capazes de atuar no sentido do Direito Penal e nem têm aquiescência à eficácia preventiva em relação à atuação contrária ao direito.

Outro obstáculo seria em relação ao teor “antijurídico” que a conduta agressiva deve conter e que, em tese, nem as pessoas jurídicas nem a coletividade poderiam ter capacidade em incorrer em condutas típicas (JESCHECK et. al., 2002, p. 364). Assim, só pode ser utilizada para defender bens jurídicos individuais, ainda que os primeiros autores autorizem que o Estado tenha a possibilidade de ter resguardado direitos individuais referentes a ele por meio da causa de justificação (cf. ROXIN, 1997, p. 611, JESCHECK et. al., 2002, p. 364). Luzón Peña, por exemplo, rechaça a legítima defesa de bens jurídicos supra-individuais tendo em vista três principais fatores: primeiro, os códigos penais só autorizam a defesa em caso de direitos pessoais; segundo, o Estado já se vale da Polícia e do Judiciário para fazer valer direitos coletivos ou supra-individuais dos mesmos ou de pessoas jurídicas (entes juridicamente existentes) e terceiro, seria temerário autorizar que um cidadão aja em nome da defesa da coletividade, pois isso seria invocar a possibilidade de guerra de uns contra todos (LUZÓN PEÑA, 2000, p. 594).

Contudo, para autores como Liszt, Mezger, Maurach e Welzel (WELZEL, 1976, p. 123 et al.), é plenamente possível que o Estado e a coletividade sejam terceiros suscetíveis de serem salvaguardados por meio da legítima defesa. Isso conforme assinala Welzel (1976, p. 123), na maioria das codificações, quando se trata de legítima defesa, o ordenamento não faz alusão apenas a bens jurídicos individuais e nem faz diferenciação entre um e outro bem jurídico a ser salvaguardado pela legítima defesa. O próprio artigo 20 da Constituição Alemã permite a legítima defesa em proteção da ordem jurídico-constitucional do país(ibidem, p. 130). Aliás, quando se permite que um indivíduo lance mão da defesa para repelir agressão violenta a si próprio e a seus filhos (ou seja, terceiros), ultrapassa-se a noção de que está a atuar apenas em nome de um bem jurídico pessoal, pois é óbvio que se defende a vida alheia.

Outro fator que rechaça argumentos de que a legítima defesa não estaria justificada porque não pode atuar o indivíduo em prol de interesses da coletividade ou comunidade, ou que assim atuando geraria o risco da guerra de todos, também não é viável para se refutar que o indivíduo tenha sim sua parcela de contribuição para a evitação de lesões a bens de fruição difusa, posto que imposições legais de solidariedade humana reforçam a mudança do modo de atuar dos indivíduos numa sociedade de riscos que devam ser evitáveis indistintamente. Aliás, a legítima defesa não pode representar um temor, pois a agressão, que a antecede, é sim a sua real razão de existir e a vedação de qualquer reação seria uma afronta à própria noção de conservação humana.


REFERÊNCIAS

JESCHECK, Hans. WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Miguel Olmedo Cadernete. Comares: Granada, 2002.

LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal. Trad. Jimenéz de Asúa. Madrid: 1916, tomo II.

LUZÓN PENÃ, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte General. Universitas, 2000.

MOURA, Bruno de Oliveira. Ilicitude Penal e Justificação. Reflexões a partir do Ontologismo de Faria Costa. Coimbra: Coimbra Editora, 2015.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997.

SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Reflexões Dogmáticas Sobre A Teoria Da Tipicidade Conglobante. In: Revista Liberdades. Revista n. 1. Maio de 2009. Disponível aqui. Acesso em: 29.05.2016.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Trad. de Bustos Ramírez e Yañes Peréz. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

_Colunistas-Rafhaella

Autor

Advogada (SP) e Professora
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