É possível a prática de fraude à licitação através de OSCIP?
Por Bruno Augusto Vigo Milanez
No âmbito das modernas relações de gestão/fomento de atividades entre o setor público e o privado, instituíram-se as denominadas entidades paraestatais e, dentre elas, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s), regidas pela Lei nº 9.790/99 e pelo Decreto nº 3.100/99.
Este sistema de fomento/gestão de atividades de interesse público através das OSCIP’s é operacionalizado por termos de parceria, segundo as regras do art. 9º, da Lei 9.790/99 e do art. 8º, do Decreto nº 3.100/99.
A partir dos dispositivos legais, evidencia-se que a natureza jurídica dos termos de parceria em nada se assemelha às licitações e contratos administrativos, a começar pelo regime não contratual – mas sim cooperativo – que regulamenta a relação entre o Poder Público e as OSCIP’s.
A conclusão se atinge pois as regras que definem o regime jurídico dos termos de parceria fazem referência expressa à formação de “vínculo de cooperação” com o Poder Público, guardando similaridade jurídica com os “convênios de cooperação“, disciplinados na regra do art. 241, da CR/88:
“embora tecnicamente imperfeita, [a redação da regra do art. 9º, da Lei 9.790/99] indica o vínculo de cooperação como sua característica e nos leva à conclusão de que a lei se refere a um termo de cooperação. (…) Essas figuras jurídicas introduzidas pela chamada Reforma Administrativa do Estado [contrato de gestão e termo de parceria], bastante semelhantes em alguns pontos, não são contratos propriamente ditos, pois neles não há interesses contraditórios, mas convergentes (…).”[1] – g.n. –
A discrepância entre a natureza jurídica das licitações (contrato) e dos termos de parceria (convênio/cooperação) inviabiliza a regência e efetivação destes pela Lei 8.666/93, pois “as figuras do contrato de gestão e do termo de parceria podem configurar uma modalidade de convênio (…) a seleção de um particular para participar de um contrato de gestão (com organização social) ou de um termo de parceria (OSCIP) não dependerá de licitação na medida em que se configurar efetiva e realmente um convênio.”[2] – g.n. –
A propósito, quando da entrada em vigência do Decreto 3.100/99, sequer se exigia a realização de concurso de projetos para que o Poder Público celebrasse termo de parceria com as OSCIP’s, ou seja, a contratação poderia ser direta. É o que se depreende da modificação promovida pelo Decreto nº 7.568/2011, que conferiu nova redação à regra do art. 23, do Decreto nº 3.100/99:
Simples comparação entre as redações indica que o concurso de projetos consistia, originariamente, em uma faculdade do administrador e, somente em 2011 que surgiu a sua obrigatoriedade. A partir destes fundamentos, é possível identificar sensíveis diferenças legais entre as licitações e termos de parceria, tanto no que diz com a natureza jurídica do vínculo como no que se refere à sua finalidade. Esta diversidade legal elide a aplicabilidade da Lei 8.666/93 às OSCIP’s.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União assevera que “o ajuste a ser firmado entre um órgão público e uma OSCIP é o termo de parceria, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, (…) [não havendo] nessa lei nem no decreto que a regulamenta (Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999), qualquer disposição que obrigue os órgãos e entidades da Administração Pública a instaurar procedimento licitatório, nos termos da Lei 8.666, de 1993, para selecionar as Oscips interessadas em firmar referido termo de parceria.” (TCU – Acórdão 1.006/2011, Rel. Min. Ubiratan Aguiar)
No mesmo sentido, a inaplicabilidade da Lei 8.666/93 às OSCIP’s é afirmada pois “a natureza singular dos serviços sociais autônomos, como entes de cooperação com o Poder Público, assim definido pela doutrina, com administração e patrimônio próprios, não os obriga a atuar como entidades da Administração Pública. Portanto, não se pode exigir dessas instituições a obediência às disposições da Lei n.º 8.666/93.” (TCU – Acórdão 1.777/2005, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicius Vilaça)
Ademais, a regra do art. 1º, da Lei 8.666/93 é expressa ao “estabelece[r] normas gerais sobre licitações e contratos administrativos (…)”, não englobando qualquer outra forma de vínculo envolvendo o Poder Público, como é o caso dos termos de parceria.
Admitir a aplicabilidade da regra do art. 90, da Lei 8.666/93 para compreender que a expressão “termo de parceria” estaria incorporada no crime de fraude à licitação configuraria evidente analogia incriminadora – notadamente pela inexistência de previsão legal expressa de licitação para a celebração de termo de parceria -, o que se sabe vedado na seara criminal.
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 268-9.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos (atualizados de acordo com a Lei federal nº 12.349/2010). 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 39.
