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É possível aplicar a boa-fé nos crimes de sonegação fiscal?

Por Cezar de Lima

Dentre os delitos relacionados ao Direito Penal Econômico, analisarei o crime de sonegação fiscal, com ênfase nos fundamentos trabalhados em um interessante precedente oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Imaginemos a seguinte hipótese: O proprietário de um posto de gasolina compra combustível de uma distribuidora que, após alguns anos, é declarada empresa inidônea pela Receita Estadual. Em razão disso, a fazenda autua o posto de gasolina exigindo a comprovação do recolhimento do ICMS relativo à operação de compra de combustível da distribuidora. Ocorre que, nessas operações, o imposto é recolhido pela distribuidora, em face do regime de substituição tributária e, com isso, como não houve o recolhimento, o proprietário do posto de gasolina é denunciado pelo Ministério Público por supostamente ter cometido crime contra a ordem tributária.

A hipótese criada é muito semelhante ao caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na apelação nº 0080407-28.2009.8.26.0050, Dje. 09/03/2015, em que o proprietário de uma loja de confecções fora condenado em primeiro grau pelo crime de sonegação fiscal por ter adquirido mercadoria de uma distribuidora que vendia com notas fiscais falsas.

O delito de sonegação, previsto no art. 1º da Lei 8.137/90, indica os verbos “reduzir” ou “suprimir” como nucleares do tipo. A ocorrência do verbo suprimir dar-se-á quando o agente oculta na sua totalidade o fato gerador do tributo, ao passo que o sujeito estará realizando a conduta de reduzir o tributo, quando paga o tributo em valor menor do que realmente deveria recolher. [1]

Além disso, para configurar o crime é indispensável a presença do elemento subjetivo do tipo. O querer, como dolo direito, ou a assunção do risco de suprimir ou reduzir o tributo, como dolo eventual. E aqui reside o ponto a ser analisado, pois no precedente destacado, a acusação imputa ao empresário, através de pessoa jurídica, o fato de ter se creditado indevidamente de ICMS, mediante notas fiscais que não corresponderam a efetivos negócios de compra e venda (a empresa emissora foi considerada inidônea pelo Fisco), sendo que sabia ou deveria saber da falsidade dos documentos. Ocorre que, baseado nessa alegação, não há como demonstrar que o indivíduo queria praticar o verbo nuclear do tipo.

Nesse sentido, entendo como acertada a decisão da 2ª Câmara Criminal Extraordinária do TJSP que absolveu o empresário acusado pelo crime de sonegação (art. 1º, inciso IV, da lei 8.137/90), sob o argumento de que não pode ser exigido do comerciante que soubesse da situação irregular da distribuidora, até porque na época das transações nem mesmo o Fisco tinha conhecimento da situação irregular da distribuidora.

Além disso, como não existe sonegação culposa [2] a presença do elemento subjetivo do tipo deve ser evidente, pois, do contrário, estaríamos consagrando uma situação de responsabilidade penal objetiva, que jamais pode ser admitida no Direito Penal pátrio.

Intrinsecamente, o argumento da absolvição foi a boa-fé do empresário no momento da realização da compra e venda, até porque não lhe é exigido a conduta de verificar a autenticidade de cada nota fiscal recebida sem ter um motivo aparente para suspeitar da idoneidade do documento e da empresa que emitiu [3].

Apesar de vivermos em tempos em que “todo o cuidado é pouco”, devido aos programas de integridade (compliance), não podemos exigir, em se tratando das hipóteses de crimes econômicos, que o empresário desconfie de todos os negócios feitos pela sua pessoa jurídica, salvo se houver uma suspeita visível.

Clique aqui para acessar a integra do acórdão.

__________

[1] MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002. p.39.

[2] BALTAZAR JUNIOR, Jose Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 842

[3] Apelação nº 0080407-28.2009.8.26.0050 Relator(a): Laerte Marrone; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Extraordinária; Data do julgamento: 09/03/2015; Data de registro: 10/03/2015

_Colunistas-CezarLima

Autor

Advogado (RS)
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