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É preciso falar da inquisição na execução penal brasileira

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É preciso falar da inquisição na execução penal brasileira

O penalista austríaco Franz von Liszt (1851/1919, nos apresentou no seu Programa de Marburgo A ideia do fim no Direito Penal; de 1882 – uma política criminal que, grosso modo, defendia as garantias liberais tão somente até a condenação, afirmando que, a partir da fase de execução penal, o Estado não possuía mais a obrigação de assegurar os direitos fundamentais do condenado.

É como se a condenação arrancasse do indivíduo – declaradamente – a sua cidadania.

Ocorre que o discurso oficial predominante do Direito ocidental das últimas décadas tem rechaçado posturas desse quilate, procurando, ao menos em teoria, preservar a cidadania na execução penal – ainda que, na prática, o respeito ao conjunto de garantias da LEP não passa de mera utopia.

Portanto, para além do absurdo proposto pela teoria de von Liszt – que, infelizmente, presenciamos na realidade –, destaca-se a necessidade de, em se tratando de processo penal, defendermos o sistema acusatório, também, para a execução penal. 

Mas não apenas no regular curso processual de avanço das etapas e decorrentes benefícios a serem concedidos ao condenado, mas, principalmente, quando da incidência dos procedimentos disciplinares, inclusive nos administrativos – presididos pelo Diretor do estabelecimento prisional.

Isto porque, com efeito, a execução penal, notadamente a brasileira, dentre todas as suas arbitrariedades, conserva uma estrutura extremamente inquisitória, se afastando consideravelmente do modelo adversarial, talvez, tão quanto o faz a nossa investigação preliminar, menosprezando, frequentemente, a atuação das partes para embasarem as decisões.

Ora, afinal de contas, da mesma forma que foi criticado na coluna Não existe processo penal no Brasil!, a execução penal brasileira menospreza por completo o sistema acusatório e, por conseguinte, o processo penal, na medida em que é norteada por uma base evidentemente inquisitória. Portanto, não existe, também, processo penal na execução penal brasileira!

Neste espeque, infelizmente, não é incomum ocorrer isolamentos preventivos ou demais violações em face dos presos, por parte da autoridade carcerária, sem a devida comunicação ao juiz, fato que resulta, portanto, em punições disciplinares sem a instauração do procedimento disciplinar.

E mais, quando da instauração do procedimento administrativo pelo diretor prisional, a mitigação ao contraditório e à ampla defesa não só é cultural, como é inclusive autorizada pelo STF, a partir da Súmula Vinculante n. 5 que possui a seguinte redação: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Ora, conforme assevera Rodrigo Duque Estrada Roig (Execução penal: teoria crítica), ainda que se argumente que a posterior judicialização do caso, respeitando o contraditório e a ampla defesa, sanaria a nulidade (STJ, AgRg no REsp 1223559/RS), ali tinha sido produzido provas, sem a participação defensiva, que podem influenciar na decisão judicial. Aliás, não é demais repetir, tal qual ocorre em investigações preliminares, conforme já questionado em colunas anteriores.

Visando amenizar referido desastre jurisprudencial, o STJ, em meados de 2015, editou a Súmula 533 com a seguinte redação:

Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Não obstante, a referida Súmula 533 não tem sido respeitada em grande parte dos casos, da mesma forma que o próprio artigo 5º, LV, da CR/88, que já garantia o contraditório e ampla defesa, inclusive em procedimentos administrativos, nunca fora devidamente reconhecido sequer pela prática judicial, quanto mais nas esferas administrativas!

E as feições inquisitivas na execução penal brasileira não se limitam à apuração de faltas disciplinares, se apresentando de maneira bem evidente, como bem questionado pelas professoras Klélia Aleixo e Flávia Penido (Execução penal e resistências), quando do exame criminológico.

Isto porque, o exame criminológico afasta o contraditório e a ampla defesa, na medida em que inviabiliza o debate sobre os fatos, se limitando a, dentro da lógica do Direito Penal de autor, ao subjetivismo do laudo pericial – com todos os seus critérios vagos e carregados de especulações futurológicas –, que inclusive, não raro, vincula a decisão do juiz.

Aqui é importante também a abertura de parênteses, a partir do alerta das professoras.

É que, tanto o exame criminológico, quanto a análise do comportamento carcerário, contribuem decisivamente para o adestramento do preso, de tal sorte a exigir-lhe uma performance quase que teatral, condicionando suas garantias individuais à aferição positiva das referidas avaliações.

Com as péssimas condições carcerárias, com sistemática violação de direitos, essa barganha de direitos acaba sendo a única medida para exigir tal expectativa comportamental.

Daí decorre a chamada prisionalização do preso (Alessandro Baratta), fenômeno que internaliza as normas do cárcere no sujeito, que são bem diversas das sociais, a ponto de marcar a personalidade do indivíduo para sempre, inclusive quando retorna ao convívio social. 

Com efeito, muito embora o discurso oficial trazer para a execução penal o sistema acusatório formal, a jurisdição na execução penal brasileira é um mero simulacro, já que, além de menosprezar o modelo constitucional de processo (contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões etc.), se filia ao Direito Penal de autor, desconsiderando o fato perante a personalidade do sujeito.


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Autor

Mestrando em Direito Penal. Especialista em Ciências Penais. Advogado.
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