E se você fosse o advogado do Bolsonaro, qual estratégia de defesa adotaria?

Por Ivan Morais Ribeiro

Vamos analisar um pouco do caso Bolsonaro para todos os leitores, sob a ótica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A análise será técnica, mantendo o distanciamento político necessário.

1) Qual a conduta do Deputado Jair Bolsonaro que está sendo questionada?

A conduta é a fala do Deputado no plenário da Câmara dos Deputados e posteriormente na imprensa:

“Maria do Rosário é muito ruim, ela não merece ser estuprada. Ela não merece porque é muito feia, não faz meu tipo e nem o meu gênero. Então jamais eu a estupraria. Eu não sou um estuprador, mas mesmo que fosse não estupraria ela, que não merece”. (leia mais aqui)

2) Quem tomou atitudes perante tal conduta?

A Procuradoria Geral da República ofereceu denúncia contra o Deputado capitulando o fato como incitação ao crime, art. 286 do Código Penal: Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa. (Ação Penal Pública).

E a própria Deputada Maria do Rosário ofereceu Queixa-Crime (Ação privada) contra o Deputado capitulando a conduta como crime contra a honra, nas espécies de calúnia e injúria, artigos 138 e 140 do Código Penal.

3) O Supremo Tribunal Federal recebeu a Denúncia e a Queixa Crime?

Sim. O STF aceitou a Denúncia da PGR (incitação ao crime) e aceitou a Queixa-Crime em parte (apenas quanto ao crime de injúria, não aceitando quanto à calúnia). Leia mais aqui.

4) Depois de recebida a denúncia, quais são os próximos passos?

Para isso é necessário relembrar Direito Constitucional.

Art. 53, CF (…) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

O Deputado Jair Bolsonaro é diplomado, de modo que se submete ao julgamento perante o STF.

5) O STF tem que dar ciência à Câmara dos Deputados?

Art. 53, CF (…) § 3º: Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

Ou seja, o STF, de acordo com o artigo 53, §3º precisa dar ciência à Câmara dos Deputados, a qual pode, até decisão final no julgamento do STF, sustar o andamento da ação penal?

Esse ponto é controvertido, tendo em vista a especificidade do caso.

A suspensão do processo somente poderá ocorrer se o crime foi praticado após a diplomação ocorrida naquela legislatura, ou seja, caso o parlamentar tenha sido reeleito, não poderá ser prorrogada a sustação do andamento do processo por crime ocorrido durante o mandato anterior. (STF- AC 700-AgR, Rel. Min. Carlos Britto (19.04.2005) in NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. Volume único. 9ª Ed. 2014. P. 954.

Ou seja, é necessário averiguar os fatos aqui expostos. A diplomação do Deputado Jair Bolsonaro ocorreu em meados de Dezembro de 2014, bem próxima aos supostos crimes cometidos que também são de dezembro de 2014. Não possuímos as datas precisas desses dois fatos para uma análise mais detalhada, todavia, atenta-se para o seguinte: há entendimento de que se o suposto crime ocorreu na legislatura anterior (2009-2014), não cabe à Câmara dos Deputados a prerrogativa da sustação (suspensão) do andamento da ação na atual legislatura (2015-2019). Assim, de acordo com esse entendimento, se os supostos crimes ocorreram depois da diplomação da atual legislatura (2015-2019), o STF deve comunicar à Câmara dos Deputados para análise da sustação, a qual pode ocorrer a qualquer tempo até o julgamento final.

O referido entendimento não é unânime e pode ser questionado em Juízo. O meu entendimento é que cabe a sustação, mesmo que o ato tenha sido praticado antes da diplomação na atual legislatura (2015-2019), ou seja, tenha sido praticado na legislatura de 2009-2014, pelo fato de o Réu e Querelado antes da diplomação já ser diplomado (reeleito) e também por que a Denúncia só foi recebida agora na atual legislatura (2015-2019).

O pedido de sustação deverá ser apreciado no prazo improrrogável de 45 dias, contados do recebimento pela mesa diretora (CF, art. 53, §4). A suspensão do processo-crime deve ser precedida do exame da conveniência pública, política, moral do procedimento, devendo ser examinada ainda a existência ou não do proposito de perseguir o congressista ou de desprestigiar o Poder Legislativo. (NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. Volume único. 9ª Ed. 2014. P. 954)

Se não sustado, o processo seguirá normalmente como qualquer outro processo criminal: fase de instrução, fase de julgamento, de recurso, etc. Se sustado, será suspenso o andamento processual juntamente com a prescrição e voltaram a correr apenas quando acabar a atual legislatura (2015-2019), em 2019, independentemente de reeleição.

6) Jair Bolsonaro pode ser preso?

Não. Prisão processual não ocorrerá, tendo em vista o disposto no §2º do artigo 53 da Constituição Federal – imunidade processual- e subsidiariamente nos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal.

Art. 53, CF (…) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. (Não houve flagrante, tampouco são inafiançáveis os supostos crimes cometidos). Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Art. 313, CPP. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:      

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;  As penas máximas dos crimes capitulados (injúria e incitação ao crime) perfazem juntos o quantum de 12 meses/ 01 ano, bem distantes de 04 anos.

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Não consta nenhuma Sentença condenatória criminal transitada em julgado contra o Deputado Jair Bolsonaro.

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Os crimes capitulados na Denúncia não envolvem violência domestica e familiar contra a mulher).

Ou seja, prisão processual na espécie em flagrante não ocorreu, com razão, na época dos fatos, visto que os crimes imputados são crimes afiançáveis. Tampouco ocorrerá a prisão processual na modalidade preventiva, tendo em vista que os requisitos dos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal não estão preenchidos, além da aplicação do próprio artigo 53, §2º da CF. Por fim, não ocorrerá a prisão processual na modalidade temporária, visto que tal espécie de prisão ocorre apenas em fase de investigação, e o caso em foco já passou dessa etapa e também não seria o caso, tendo em vista a imunidade processual do artigo 53, §2º da CF.

7) E se houver condenação, é possível a prisão do Deputado Jair Bolsonaro?

Dificilmente ocorrerá a execução da pena privativa de liberdade, tendo em vista que as penas máximas estipuladas são no quantum de 01 ano e que as características do Réu são favoráveis como a primariedade. Assim, caso não ocorra a suspensão do processo, poderá ocorrer a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ou a suspensão da própria pena. Ou seja, em nenhuma hipótese, levando em consideração a Denúncia e a Queixa-crime, haverá prisão.

8) Se condenado, será barrado de disputar as próximas eleições com base na Lei da ficha limpa?

Não. Os crimes imputados não se enquadram na Lei da Ficha Limpa, a qual prevê crimes mais graves em um rol exclusivamente taxativo.

As inelegibilidades estão na Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990:

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;

5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;

6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 

8. de redução à condição análoga à de escravo;

9. contra a vida e a dignidade sexual; e

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;

9) Qual a estratégia a DEFESA deve seguir?

Ponto 1: atrasar o julgamento?

Primeiramente, a ideia deve ser a de atrasar o julgamento ao máximo para permitir que não exista decisão condenatória até as próximas eleições, de modo a não trazer efeitos extrapenais (como imagem maculada e força para uma possível punição na comissão de ética da Câmara) ao Réu e Querelado Jair Bolsonaro. Isso passa principalmente por articulação política na Câmara dos Deputados para sustar o andamento do processo nos termos do Art. 53, § 3º: (Questão de defesa orgânica do próprio parlamento). Além da utilização de Recursos processuais (embargos de declaração, agravo, etc.) a todo instante, mesmo que protelatórios.

Além do mais, é comum a prescrição punitiva no STF, tendo em vista o curto prazo prescricional, de modo que se ratifica a estratégia de atrasar ao máximo o processo. (Vide Inq. 3399, 2874, entre outros).

Ponto 2: suspensão dos direitos políticos?

A suspensão dos direitos políticos prevista no inciso III do art. 15 da Constituição Federal é decorrente de qualquer espécie de condenação criminal transitada em julgado, quer por crime doloso, culposo ou por contravenção, enquanto durarem seus efeitos.

É o pior cenário possível que pode acontecer: a suspensão dos direitos políticos durante o cumprimento da pena, o que o deixa inelegível e esse fato abranger as eleições de 2018. Dessa forma, a Defesa deve analisar se realmente vale a pena atrasar o processo, tendo em vista que a tendência se o Deputado for condenado é que ele cumpra uma pena em torno de 06 meses, ou seja, ficará inelegível por apenas seis meses (enquanto durarem seus efeitos) em um lapso temporal de 1 ano e meio para as próximas eleições.

Todavia, ressalta-se que há toda uma celeuma sobre pena restritiva de direitos e suspensão dos direitos políticos. Há uma discussão enorme sobre esse ponto. Inclusive, destaca-se que o Plenário do STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão tratada no RE 601.182. Esse Recurso interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais questiona a incompatibilidade da suspensão dos direitos políticos quando ocorre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ou seja, nesse ponto, são duas questões: pode ou não pode ter suspensão dos direitos políticos? E quando ela vai e pode acontecer? A Defesa deve levar tal fato em consideração. Defesa é GERENCIADORA DE RISCOS.

Ponto 3: A imunidade material

Em um segundo momento e principal: focar na questão da imunidade material como causa de exclusão da tipicidade.

Constituição Federal. Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Bom, qualquer julgado que se pegue do Supremo Tribunal Federal, é facilmente perceptível a quase impossibilidade da relativização da imunidade material dos congressistas. É frequente congressistas “xingarem” uns aos outros. Quantas vezes não vimos tal fato na televisão? É prática quase que habitual e em todos esses casos, o STF sempre foi unânime em dizer não há crime com fundamento no instituto da imunidade material.

Vamos citar alguns exemplos?

No Informativo n.º 810 do STF, da mesma 1ª Turma, a Corte Suprema não recebeu denúncia na qual estava descrita conduta do Senador Ronaldo Caiado, o qual se expressou mediante sua conta no twitter do seguinte modo (DEM-GO):

“Lula tem postura de bandido. E bandido frouxo! Igual à época que instigava metalúrgicos a protestar e ia dormir na sala do Delegado Tuma. Lula e sua turma foram pegos roubando a Petrobras e agora ameaça com a tropa MST do Stédile e do Rainha a promover a baderna.  Lula tem que medir as palavras, não é comportamento de ex-presidente ameaçar a população, é comportamento de bandido. Ele não é rei”.

O STF entendeu que não é crime. O Ministro-Relator Edson Fachin destacou:

“No caso concreto, embora reprovável e lamentável o nível rasteiro com o qual as críticas à suposta conduta de um ex-Presidente da República foram feitas pelo querelado, entendo que o teor das declarações, depuradas dos assaques, guardam pertinência com sua atividade parlamentar. Afinal, tece comentários a respeito de pronunciamento que teria sido proferido pelo querelante sobre convocar manifestações do MST para se contrapor a manifestações populares contra o Partido dos Trabalhadores e menciona escândalo de corrupção no âmbito da Petrobrás. Enfim, são manifestações de cunho político que se situam no âmbito de atuação parlamentar. Ademais, embora proferidas fora do recinto parlamentar, conforme a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, a imunidade do art. 53, caput, da CF/88 não se restringe a esse locus.”

Dentro do plenário, se as ofensas forem dirigidas a outro agente político diplomado, o STF tem entendimentos de ser absoluta a imunidade material. Fora do ambiente do plenário, há uma imunidade relativa, de modo que as palavras ditas devem derivar do exercício do mandato.

O Deputado Jair Bolsonaro praticou o ato em plenário, mas também fora dele (para a imprensa). Dessa forma, a Defesa terá um trabalho a mais.

O “pulo do gato” nesse tópico da defesa do Deputado Bolsonaro será justamente estabelecer que a fala dele foi dita em razão do exercício do mandato, ou seja, é propter officium. Para isso, será necessário demonstrar sua atuação política, sua identidade política, sua base de apoio, seu histórico político, sua relação com a Deputada ofendida (é oposição? Há choques de ideias? De posicionamento? É adversário político?), qual foi o contexto em que isso foi dito? Discutia-se o que? Houve provocação antes? A Deputada realmente o chamou de estuprador antes do acontecimento dos fatos? Se sim, contextualizar isso na parte dos fatos muito bem. A conduta foi praticada em resposta a uma acusação caluniosa (ou injuriosa), feita pela Deputada Maria do rosário de que o Jair Bolsonaro seria estuprador? Tudo isso tem que ser colocado e a costura de todos esses argumentos é justamente a liberdade e independência da imunidade material conferida aos congressistas pela própria Constituição Federal em seu artigo 53.

Novamente, o próprio Ministro Edson Fachin que agora votou pelo recebimento da Denúncia contra o Deputado Bolsonaro em outro momento se manifestou do seguinte modo:

Há uma evidente tolerância por parte da Constituição Federal com o uso, que normalmente seria considerado abusivo, do direito de expressar livremente suas opiniões, quando quem o estiver fazendo forem parlamentares no exercício de seus respectivos mandatos. Essa tolerância se justifica para assegurar um bem maior que é a própria democracia. Entre um parlamentar acuado pelo eventual receio de um processo criminal e um parlamentar livre para expor, mesmo de forma que normalmente seria considerada abusiva e, portanto, criminosa, as suspeitas que pairem sobre outros homens públicos, o caminho trilhado pela Constituição é o de conferir liberdade ao congressista. Esta a razão pela qual perfilho do entendimento segundo o qual, naquelas situações limítrofes, onde não esteja perfeitamente delineada a conexão entre a atividade parlamentar e as ofensas supostamente irrogadas a pretexto de exercê-la, mas que igualmente não se possa, de plano, dizer que exorbitam do exercício do mandato, a regra da imunidade deve prevalecer. (STF 1ª Turma. Inq 4088/DF e Inq 4097/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 1º/12/2015. Informativo 810).

Ou seja, a dúvida no Direito Penal é a favor do acusado e aqui no caso em foco ainda mais tendo em vista o caráter da imunidade material dos parlamentares. E isso tem que ser aproveitado pela defesa.

Mas faço questão de citar também entendimento do Ministro Luiz Fux, Relator do caso Bolsonaro, em outros casos semelhantes julgados pela Corte máxima.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – Senhora Presidente, egrégia Turma, ilustre Representante do Ministério Público, senhores Advogados, estudante presentes. Algumas profissões, a Constituição entendeu por bem de resguardar a livre manifestação da expressão para exatamente viabilizar a plenitude do exercício das funções. E a legislação infraconstitucional assim também o fez, como, verbi gratia, ocorre com os advogados: a ofensa irrogada em juízo pela defesa da causa não é considerada um crime contra a honra. E, a fortiore, isso também ocorre com os parlamentares com força do art. 53.

O voto do Ministro Luiz Edson Fachin em ambos os inquéritos, ele consagra exatamente a nossa diretriz jurisprudencial, que é exatamente nesse sentido. Colho que a nossa diretriz jurisprudencial mostra-se fiel a mens constitutiones, que conhece, a propósito do tema, que o instituto da imunidade parlamentar em sentido material existe exatamente para viabilizar o exercício, independente do mandato representativo, revelando-se, por isso mesmo, garantia inerente ao parlamentar que se encontra no pleno desempenho das atividades legislativas, como sucede com o ora querelado.

E essas lições nos vêm desde as Constituições antigas. E aqui há citação de Pontes de Miranda, João Barbalho, Pinto Ferreira, Cretella Júnior, Pedro Aleixo, Celso Ribeiro Bastos e, mais modernamente, Professor René Ariel Dotti.

E o Ministro Celso de Mello muito bem destacou, nessa passagem também encartada no voto do Ministro Fachin, que essa cláusula de inviolabilidade constitucional abrange, sob seu manto protetor, qualquer forma de transmissão e declarações feitas através dos meios de comunicação, que hoje estão deveras avançados, dentre outros esse meio do Facebook, através de blogs e outros meios mais modernos de comunicação. Então, por que, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, estou, digamos assim, votando, tal como fiz no Inquérito nº 2.874, do Plenário, e acompanhando integralmente o belíssimo voto do Ministro Luiz Edson Fachin.

Ou seja, a Defesa tem uma carta coringa forte: a imunidade material parlamentar.

Ponto 4: Tese baseada em Dogmática Penal

Aqui, é necessário que a Defesa se debruce sobre a natureza jurídica da imunidade material: é causa excludente da tipicidade, causa excludente da ilicitude ou causa excludente da culpabilidade? A partir disso, desenvolver uma tese sobre uma possível discriminante. A ideia é a seguinte: o Deputado acreditou piamente que sua fala estava amparada pela imunidade material e que por esse motivo a imunidade afastaria a ilicitude de suas palavras ou até mesmo que elas não se seriam típicas – tipicidade (até pelo fato de ser comum a conduta entre deputados de diálogos baixos e pouco amistosos, conforme se constata no dia a dia da Câmara dos Deputados). Estudo sobre essa tese dogmática mereceria um maior aprofundamento que não é o caso nesse pequeno artigo. Mas a ideia é nesse sentido.

Ponto 5: Teses de mérito

Nesse momento, cumpre adentrar ao estudo dos crimes em espécie. Estudar a fundo o crime de incitação ao crime e de injúria: seus elementos, natureza jurídica, requisitos, etc, de modo a não enquadrar o fato da fala do Deputado como fato típico. Não permitir esse acoplamento.

Incitação ao crime tem requisitos muito específicos e vai ser difícil ocorrer tal acoplamento/subsunção (considerando aspectos técnicos e não políticos). Já quanto à injúria, há maior chance para tal subsunção. A briga vai ser boa.

Ponto 6: Mobilização social

Por fim, destaco que a Defesa deve usar no momento certo a mobilização social. Infelizmente o Supremo está sempre olhando pela janela quando decide. E é um fator que não pode ser olvidado.

P.S.: O objetivo desse pequeno texto foi o de esclarecer dúvidas sobre a situação do Deputado Jair Bolsonaro e demonstrar, fazendo às vezes da Defesa, algumas das estratégias de defesa existentes com o objetivo de incluir o leitor no maravilhoso mundo da advocacia criminal.