Elementos de uma prisão preventiva: como prender inocentes no Brasil

Por Maurício Sant’Anna dos Reis

Anteriormente falei sobre as modalidades de prisão, alertando para importância da observação da prisão preventiva[1]. Via de regra a prisão será aplicada na forma de pena, ou seja, somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, regra decorrente, entre outros, do princípio do devido processo legal (penal)[2] e da presunção de inocência[3]. Dessa forma, somente depois de elaborada a acusação, de produzidas as provas sob o amparo do contraditório e de garantia a mais ampla defesa ao réu é que o juiz poderá condená-lo e determinar, se for o caso, sua prisão. Antes disso, a prisão somente poderá subsistir na forma de prisão em flagrante (pré-cautelar) ou prisão processual (cautelar) na qual está inserida a prisão preventiva. Justamente por isso, a prisão preventiva deve ser encarada como uma forma excepcional de segregação que somente será lícita se observada uma série de elementos (requisitos e fundamentos), do contrário a prisão será autoritária e passível de relaxamento. Nesse caso a forma é garantia, não só para o réu como para o sistema jurídico, mormente porque inocente será esse preso, uma vez que ainda não concluído o processo.

O tema que já não é tão novo ainda desperta muitas dúvidas. Para o melhor esclarecimento, recomendo a leitura dos livros do Professor Aury Lopes Jr. e Nereu Giacomolli (latentes nas próximas linhas). De minha parte pretendo neste texto somente abordar os elementos necessários a toda prisão cautelar, ou seja, para decretação da prisão deve o juiz perpassar pelo juízo de proporcionalidade, juízo de probabilidade, juízo de necessidade, e juízo de adequação. Nesse ponto, a lei n.º 12.403/2011 traz uma série de inovações que buscam reforçar o caráter excepcional das prisões cautelares. Abordo a seguir, ainda que de maneira breve, cada um deles.

Juízo de proporcionaldiade

De acordo com o art. 313 do CPP[4] nem todos os casos admitem a prisão preventiva. Dentre as inovações trazidas pela Lei 12.403/2011 é de se destacar o inciso I do referido artigo o qual impede a prisão preventiva em crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos – furto, por exemplo. Quando de sua aprovação, o sensacionalismo midiático bradou que ninguém mais iria preso no Brasil – discurso semelhante ao proferido quando da promulgação da lei 9.714/1998 e a inovação no tocante as penas restritivas de direito – qual não foi a nossa surpresa quando o número de prisões aumentou – a mesma referência é válida para a 9.714/1998.

O ponto a ser destacado é a proporcionalidade que a inovação traz. Antes da lei, não existiriam impeditivos para que o juiz decretasse a prisão preventiva em crimes com pena inferior a quatro anos – ameaça, por exemplo – mesmo sabendo que quando condenado o réu dificilmente seria preso uma vez possivelmente teria sua pena privativa de liberdade (PPL) substituída por pena(s) restritiva(s) de direito(s), isso se não fosse caso de transação penal aceita ou mesmo de suspensão condicional do processo. Em outras palavras, apesar de não poder ser preso quando condenado definitivamente, entendia-se que o réu poderia ser preso enquanto ainda inocente; uma verdadeira aporia: prende-se o inocente, livra-se o culpado.

Apesar de envolto em muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o citado dispositivo, na medida em que impede prisões desproporcionais, apenas se coaduna com um mínimo sistema de coerência, respeitando assim os anteriormente citados princípio do devido processo legal (penal) e presunção de inocência. Assim, somente poder-se-á falar em prisão preventiva se o crime doloso apenado com reclusão tiver pena cominada superior a quatro anos; nesses casos, deve-se seguir a análise do caso concreto para fins de decretação da preventiva.

Juízo de probabilidade

Superada a análise dos elementos contidos no art. 313 e no 314 do CPP, caberá ao juiz analisar se restam preenchidos requisitos para decretação da prisão nos termos do art. 312 in fine. Não existe aqui mudança com relação à redação anterior, de modo que o destaque será breve.

Como requisito de cautelaridade em matéria processual penal deverá existir um mínimo lastro que dê conta da prática do ato delituoso. Trata-se do <<fumus commisi deliticti>> ou a fumaça da prática de um crime. Evidentemente que não se exige a prova inequívoca da prática do crime, o que somente será possível na sentença, mas também não se pode admitir meras conjecturas levianas quanto à realização do ilícito penal. É importante que exista um mínimo lastro probatório do crime (prova da materialidade) e que estas provas apontem como possível a participação do suspeito no crime (indícios suficientes de autoria).

Preenchido esses requisitos, já se pode começar a pensar na possibilidade de decretação da prisão preventiva, mas somente se presentes os demais elementos.

Juízo de periculosidade

Seguindo a lógica cautelar, existindo motivos suficiente para que se acredite no envolvimento do réu no crime investigado, é preciso que se verifique no transcorrer do procedimento se de alguma forma o réu põe em risco o processo. No plano legislativo, esse perigo na liberdade do réu – <<periculum libertatis>> – fundamentará a prisão preventiva como garantia da ordem pública/econômica, para conveniência da instrução criminal e para garantia de aplicação da lei penal.

Nesse ponto também não se observa inovação em termos legislativos, de modo que apenas um breve destaque é necessários. A chave para as prisões preventivas é a sua noção de cautelaridade, ou seja, somente se justifica a limitação da presunção de inocência se a medida estiver revestida do viés cautelar, isto é, a garantia do bom andamento do processo ou da efetividade da sentença. Daqui já se pode excluir a prisão preventiva com fundamento na ordem pública (extra-processual, portanto não cautelar), em outras palavras, não é essa prisão cautelar, mais se aproxima de antecipação da pena (o que é ilegal), sendo carente de legitimidade e, talvez por coincidência (possivelmente não) sendo a mais utilizada como fundamento da preventiva na realidade do fórum. Enfim, em se escapando o fundamento da prisão preventiva aa garantia da incolumidade das provas (o réu que destrói documentos ou ameaça testemunhas, por exemplo) ou da aplicação da lei penal (o réu que está em fuga) refoge o ato da natureza cautelar, não se legitimando sua aplicação.

Se presentes esses elementos, haveria, em tese, a possibilidade de decretação da prisão preventiva. Aliás, antes da promulgação da lei n.º 12.403/2011 essa era a regra, contudo a lei traz mais uma inovação.

Juízo de adequação

O último ponto a ser destacado, e grande inovação da lei, é o quarto passo que o juiz deve dar o caminho de uma prisão preventiva: o juízo de adequação. Com efeito, a lei n.º 12.403/2011 trouxe a previsão de nove medidas alternativas à prisão[5]. Significa dizer que, atendidos os elementos de cautelaridade, entendendo-se portanto pela possibilidade da prisão preventiva, deverá o juiz analisar a suficiência de medida alternativa de prisão[6]; se for suficiente aplica a medida, se não for decreta a prisão.

Com essa medida, fulminou-se a dicotomia prisão / liberdade provisória. Entre esses pontos extremos, nove medidas estão à disposição do julgador. Dessas, destaque especial para o monitoramento eletrônico[7], que poderá servir outras medidas, mostrando-se um avanço, apesar de manter certo caráter estigmatizante[8]. De outro lado, deve-se dar destaque a revitalização da fiança a qual vem sendo distorcida, uma vez que apresentada como única possibilidade aceitável de substituição, garantindo-se a liberdade somente a quem possa pagar por ela.

Enfim, por esse juízo de adequação, a prisão somente será legítima se ficarem provados que as medidas alternativas não são suficientes para garantir o bom andamento do processo. Como aqui restarão preenchidos os demais requisitos de cautelaridade, o eventual descumprimento da medida daria ensejo à eventual preventiva, todavia, dá-se outras opções ao juiz. Reforça-se aqui o princípio do contraditório motivando-se a realização de uma audiência de custódia[9] sempre no intuito de reduzir o pornográfico número de presos.

Conclusões

Apesar dessa série de restrições, a realidade das prisões cautelar apenas tornou-se mais caótica. Não só não se diminuiu o número de prisões como estas aumentaram. Mais das vezes nega-se peremptoriamente e <<a priori>> a possibilidade de substituição por medida alternativa por entender o julgador tão somente não ser essa aplicável ao caso – sem justificar sua afirmação.

Além de sua inefetividade na redução do número de prisões, as mudanças legislativas são ainda alvo de críticos que entendem pela <<brandura>> do sistema penal e propugnam, por exemplo, que a prisão (preventiva? – não sei o que seria, mas cautelar jamais) seja automática em caso de sentença condenatória, em um autêntico cumprimento antecipado da pena, ou execução provisória da sentença penal condenatória; trocando em miúdos, rasga-se e joga-se no lixo a presunção de inocência – mesmo porque a lógica aqui é: se não posso condená-lo, ao menos posso fazê-lo sofrer um pouco, lógica do sofrimento que tanto dita as regras do sistema penal e que faz com que a liberdade esteja mais próxima de uma metáfora do que da realidade, com um posso de luz inalcançável nas trevas da prisão.

__________

[1] Em <<Observações sobre a prisão preventiva fundamentada na ordem pública: ou pode uma prisão preventiva se basear na opinião pública?>> também tratei do tema, mas de maneira mais tangenciada.

http://www.mauriciosreis.com/#!Observações-sobre-a-prisão-preventiva-fundamentada-na-ordem-pública-ou-pode-uma-prisão-preventiva-se-basear-na-opinião-pública/cjds/551c92d20cf2aa181176f72a

[2] Constituição | art. 5º […] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

[3] Constituição | art. 5º […] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

[4] Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

[5] Previstas no art. 319 do CPP.

[6] Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). […] § 6º  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

[7] A lei utiliza o termo monitoração.

[8] Importa frisar que uma tornozeleira eletrônica não é algo necessariamente discreto. Imagino que a sensação deve ser a de ter um rádio de pilha preso ao pé. Ainda assim, inflige ao eu menos danos do que a prisão; disso não tenho dúvidas.

[9] Comentei recentemente sobre esse tema em <<Afinal, por que tanto barulho pela audiência de custódia? >> http://www.mauriciosreis.com/#!Afinal-por-que-tanto-barulho-pela-audiência-de-custódia/cjds/BF5C5920-E186-4378-9A10-D5F2EF437A82

Créditos da imagem: © Leonardo Neumann, Antes que as Luzes A[s]cendam, Intérprete Gabriela Carlotto, 2015. O fotógrafo gentilmente cedeu o uso da imagem.