Em busca da liberdade: um relato de dois jovens criminalistas

Por Ana Paula de Araujo Salviano e Magnum Roberto Cardoso 

Na graduação aprendemos que as medidas cautelares prisionais devem guardar compatibilidade com o resultado final de eventual processo. Assim, não é possível que uma pessoa fique presa cautelarmente sendo que ao final do processo, se condenada, seu cumprimento de pena se dará pelo regime semiaberto ou aberto, ou ainda que, haja incidência de alguma medida despenalizadora.

Alguns denominam essa regra de homogeneidade das medidas cautelares (GOMES, 2011, p. 55) outros, apenas, como proporcionalidade das medidas cautelares. Enfim, ultrapassada as distinções terminológicas,

“sempre que o juiz, no caso concreto, tiver uma perspectiva, uma projeção hipotética de que no fim do processo a pena ser imposta não conduzirá a prisão em razão de institutos despenalizadores, em razão da proporcionalidade, não deverá impor a medida cautelar de prisão preventiva” (NICOLITT, 2015, p. 54).

Essa regra encontra amparo no artigo 283, § 1º do CPP que estabelece só ser possível a imposição de medidas cautelares quando a infração cominar seja isolada, cumulada ou alternativamente pena privativa de liberdade. De igual forma, o artigo 313, inciso I do CPP, aduz que a prisão preventiva será admitida nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos.

Isso porque como já dissemos:

“se a infração não comina pena privativa de liberdade não faz o menor sentido, nem é razoável, que se adote uma medida cautelar. O mal causado ao acusado no curso do processo não poderá ser superior ao eventual mal causado ao final do processo, quando houver sentença condenatória, se houver (RANGEL, 2014, p. 900).

O empregador do preso entra em contato conosco informando que o mesmo havia sido preso por ter supostamente praticado lesão corporal contra sua namorada. Informou também que o fato havia ocorrido a tempos atrás e que só agora o referido havia sido preso.

Compulsando os autos do inquérito policial e também do processo, verificamos que o crime supostamente praticado foi o crime previsto no art. 129, § 9º do CP, sendo que a lesão foi considerada pelo perito como leve.

A autoridade policial, no momento da prisão em flagrante, arbitrou fiança à qual foi quitada pelo empregador do preso e o mesmo foi posto em liberdade. Após o encaminhamento do inquérito policial ao Ministério Público, este pediu a cassação da fiança por entender inadmissível em casos de violência doméstica e requereu a prisão preventiva, ambos os pedidos foram aceitos pelo magistrado que então cassou a fiança e decretou a prisão preventiva de nosso ciente.

Enquanto isso, chegou ao conhecimento de nosso cliente que “homens da justiça” o estavam procurando, e por isso, o mesmo se dirigiu ao Fórum da cidade, para saber do que se tratava. Foi quando oficiais de justiça verificaram a existência de um mandado de prisão preventiva contra o mesmo e efetuaram sua prisão.

Vale consignar que a prisão preventiva foi fundamentada na famigerada ordem pública, já que de acordo com a decisão, o indiciado poderia voltar a agredir a vítima. Fundamentou, ainda na garantia da instrução processual, bem como na aplicação da lei penal e ainda, para preservar a integridade da vítima.

E não é só, esse parágrafo acima foi o único paragrafo da decisão dedicado a custódia cautelar. Em 1 parágrafo, encontramos 3 fundamentos da segregação cautelar sem nenhuma fundamentação empírica (clique aqui para visualizar a decisão). Em um dos nossos primeiros casos, demos razão a Lenio Streck (2016) quando nos alerta para a necessidade de uma teoria da decisão e/ou de uma criteriologia para decidir.

Pois bem, voltando ao caso, fizemos uso da Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal, tão bem difundida por Alexandre Morais da Rosa (2014), verificamos que a decretação se deu em junho de 2015 e a prisão ocorreu outubro do mesmo ano, esse intervalo de tempo foi o suficiente para ter alteração no Juizado de Violência Doméstica, estudamos algumas decisões da lavra do magistrado, e entramos com um pedido de Revogação de Prisão Preventiva, por achar mais conveniente.

Dado as circunstâncias, argumentamos, inicialmente, sobre a violação da homogeneidade/proporcionalidade corroborando com vários precedentes do TJ/RJ, do STJ e até mesmo da Corte Interamericana de Direitos Humanos que ressaltavam o caráter cautelar e não punitivo dessas medidas instrumentais.

Encontramos na doutrina quem desse o exato exemplo do presente caso, lesão corporal leve no contexto da violência doméstica, e como a decretação de uma medida cautelar prisional violaria a proporcionalidade[6], já que ainda que o indiciado fosse condenado a pena máxima, o cumprimento da pena de acordo com o art. 33 do CP, seria no regime aberto.

Também sustentamos a impossibilidade de decretação da prisão preventiva ab initio, já que o próprio art. 313, inciso III do CPP, admite a prisão cautelar com o fim de garantir o cumprimento de medidas protetivas[2], evidenciado assim o caráter progressivo da restrição da medida cautelar, nesse ponto também inserimos precedentes da 7ª e da 8ª Câmara Criminal do TJ/RJ.

No que tange ao ilusório risco à instrução processual e à aplicação da lei penal, demonstramos que o indiciado possuía residência fixa, era portador de bons antecedentes, primário, ocupação lícita (tudo comprovado via documentos acostados à peça) e que foi ele mesmo que se dirigiu ao Fórum, não havendo nenhuma demonstração concreta de risco à instrução ou à aplicação da lei penal.

No que tange a garantia da ordem púbica, inicialmente argumentamos que não havia nos autos nada que demonstrasse algum risco de que o indiciado pudesse voltar a agredir a vítima, até mesmo porque ao tempo desse pedido, tanto o indiciado como a suposta vítima já estavam em outros relacionamentos. Rechaçamos, ainda, a garantia de ordem pública como fundamento do decreto prisional já que esta é desprovida de fundamentação cautelar.

Por fim, dissertamos a respeito da preferibilidade das medidas cautelares em detrimento das prisões cautelares, ressaltando o caráter prima facie, devendo ser a primeira opção do magistrado, por revelarem um custo social, humanitário e financeiro menor do que a prisão e satisfazer mais adequadamente os fins do processo penal.

A liberdade foi concedida, até porque no presente caso era a medida mais adequada. No entanto, o que nos impressiona, como jovens advogados é a pobreza de fundamentação da decisão de privação da liberdade. Até porque, quando somos apenas estudantes na graduação, reconhecemos na figura do juiz, o intelectual que tudo sabe e que nunca erra, porém, nossa idealização nunca corresponde à realidade. Mas, sigamos na luta, por uma justiça criminal mais humana, técnica e que realmente respeite a dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

GOMES, Luiz Flavio et al. Prisão e edidas cautelares: comentários à Lei 12.403/11. São Paulo: Ed. RT, 2011.

NICOLITT, André Luiz. Processo penal cautelar: prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo Ed. RT, 2015.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22. ed – São Paulo: Atlas, 2014.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2014.

STRECK, Lenio Luiz. Enunciado self servisse, feito em workshop, virou fonte para preventiva. Disponível aqui.

NOTAS

[1] Nesse sentido: NICOLITT, André. Processo Penal Cautelar: Prisão e demais medidas cautelares. 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais – p. 99; RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22 ed. São Paulo. Editora: Atlas,  2014. p – 822; GOMES, Luiz Flavio et al. Prisões e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403/11. São Paulo. Ed. RT. 2011 – p. 155.

[2] A autoridade policial representou pela concessão de medidas protetivas à ofendida, as quais foram negadas, já que o MP entendeu por bem representar pela prisão preventiva.

Ana Paula de Araujo Salviano – Advogada criminalista. Pós-graduando em Ciências Criminais pela Universidade Anhanguera.

Magnum Roberto Cardoso – Advogado criminalista. Aprovado no cadastro de reserva para o concurso de Delegado de Polícia Civil do Estado do Ceará.