Embriaguez ao volante: perigo concreto ou abstrato?

Embriaguez ao volante. Qual é a real nuance do delito de conduzir veículo sob efeito de álcool? É realmente um delito de perigo abstrato? Vejamos.

O Brasil enfrenta, desde muito, uma intensa crise de mobilidade urbana e tráfego. Cidades caóticas, sem opções viáveis, seguras e confortáveis de transporte público. Ruas e avenidas intransitáveis, sem qualquer respeito entre os atores do trânsito. Carros, motos, ciclistas e pedestres, muitas vezes, dividindo o mesmo espaço e, assim, colocando em cheque a velha lei da física de que dois corpos não ocupam o mesmo lugar.

Porém, sem sombra de dúvidas, um dos problemas que mais chama a atenção em meio a todo caos é o número assombroso de mortes no trânsito. Dados revelam que somos os campeões em mortes no trânsito e, mesmo diante de inúmeras campanhas de educação, insistimos em manter o patamar elevado.

Numa tentativa de conter o problema e atacar um dos principais causadores do crescente número de óbitos no dia-a-dia do trânsito brasileiro, o legislador alterou, em 2012, a redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, para definir como crime o ato de “conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”. Essa alteração, promovida pela Lei nº 12.760/2012, já se configura como a segunda alteração no artigo 306 em menos de cinco anos – em 2008 já havia sido promulgada a Lei nº 11.705/2008, a qual definhou em razão de sua redação pífia.

Pois bem.

Desde o advento da Lei nº 12.760/2012, o CTB passou a criminalizar de maneira efetiva a conduta de conduzir veículo sob o efeito da embriaguez, não mais exigindo patamares mínimos para se determinar a condição de embriaguez do agente. Mesmo assim, ainda persiste, seja na doutrina, seja na jurisprudência, um entendimento vacilante acerca da real natureza do delito de “embriaguez ao volante”, principalmente no que toca à natureza do delito, se de perigo concreto ou abstrato.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos arestos, sustenta a periculosidade abstrata do delito – com o que concordamos – e, com isso, restaria desnecessário à acusação promover a comprovação do efetivo perigo, vez que presumido de plano da própria ação – sendo esse o ponto problemático do entendimento da corte superior, com o qual não coadunamos.

No AgRg no AREsp 786.092/PR, de relatoria do Ministro Joel Paciornik, uma das passagens afirma: “cabe destacar que o delito do art. 306 do CTB é de perigo abstrato, não requerendo a demonstração do perigo da condução”.

Com a devida vênia, caminhou mal o ilustre Ministro e o próprio STJ.

Ao se enfrentar a questão do delito de perigo abstrato não se pode perder de vista que estamos lidando com uma modalidade delitiva típica de um direito penal cuja função é a promoção de defesa de bens jurídicos. Sendo assim, toda e qualquer análise acerca da criminalização de determinada conduta não pode passar longe da questão primordial da ofensividade, pois um direito penal calcado na função subsidiária de proteção de bens jurídicos não pode permitir normas incriminadoras de condutas que, no máximo, atentem aos interesses do Estado (D’AVILA, 2014, p. 13-14).

À criminalização legítima de determinada conduta exige-se, portanto, não só um bem jurídico protegido, mas uma efetiva ofensa ao mesmo em razão dessa ação.

Assim, não se tem como sustentar o delito de perigo abstrato como costumam fazer doutrina e jurisprudência, como uma situação hipotética de perigo presumida. Nada mais absurdo.

Como leciona Andrei Zenkner Schmidt (2015, p. 211-212), o que diferencia um delito de perigo de um delito de dano é tão somente a intensidade da proteção do bem jurídico. No caso do delito de dano, ocorre a efetiva diminuição, perda ou destruição do bem jurídico, enquanto no delito de perigo não, mas a probabilidade não insignificante dessa ocorrência. Os delitos de perigo se fossem tipificados como delitos de dano, no máximo, seriam definidos como tentativa – o que não significa afastar o conteúdo de desvalor que carregam em si.

Significa reconhecer que “o desvalor do resultado não se encontra deslocado em um ponto futuro, consistente em um provável dano/violação cuja elaboração da norma de perigo intencionaria evitar, mas em uma situação atual, já em si mesma dotada de desvalor”. Os delitos de perigo “são possuidores de um autêntico desvalor de resultado e, por isso, traduzem fatos em si mesmo ofensivos a bens jurídicos”. É a aceitação de que o perigo, enquanto representação normativa da relação comunicacional de cuidado-de-perigo, é um autônomo objeto real, “um real construído” dotado de unidade jurídica peculiar que não necessita de dano/violação para justificar seu caráter ofensivo. Representa “um estádio relativamente ao qual é legítimo prever como possível o desencadear de um dano/violação para com um bem jurídico”, possibilidade esta que, detendo um desvalor em si, permite identificar uma ofensividade que lhe é peculiar (SCHMIDT, 2015, p. 211-212).

O certo é que os delitos de perigo abstrato em momento algum pretendem alcançar uma situação hipotética futura. Longe disso. Mas, sim, buscam conter situações que estejam acontecendo, ou seja, atuais.

Para Fábio D’Avila (2014, p. 19) o importante a se analisar é a existência de uma probabilidade não insignificante de lesão ao bem jurídico protegido decorrente da conduta. Ou seja, a partir de um juízo ex ante (anterior ao eventual resultado consequente), deve-se perquirir acerca da ofensividade da conduta e de sua plena capacidade de lesionar um bem jurídico, ainda que esse bem jurídico não esteja efetivamente no “raio de ação” da conduta. Quer-se, na realidade, impedir quaisquer turbações à esfera de manifestação de bem jurídico, a ponto de lhe retirar a tranquilidade.

Para Pierpaolo Bottini (2013, p. 182), a materialidade do delito de perigo abstrato decorre de uma conduta perigosa oriunda da criação de um risco ao bem jurídico não tolerado (permitido) socialmente, haja vista o contexto concreto em que ação é perpetrada.

No caso da embriaguez ao volante, por exemplo, não se afirma o crime com a mera condução de veículo automotor em via pública com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool. É preciso mais. É preciso que haja uma possibilidade não insignificante de ofensa ao bem jurídico. Assim, por óbvio que não se afirma o crime em situações nas quais a condução de veículo se dê em estrada “privada”, no interior de uma fazenda, sem circulação de pessoas, tampouco quando o sujeito tinha a pretensão de deslocar-se apenas 10 (dez) metros, às três horas da manhã, numa rua notoriamente conhecida pelo baixo movimento.

E perceba-se que mesmo tal análise não retira o caráter do delito como de perigo abstrato, transformando-o em delito de perigo concreto, como muitos podem pensar.

No delito de perigo concreto, por exemplo, além de se analisar a possibilidade de ocorrência de lesão ao bem jurídico, numa análise ex ante, torna-se mister apurar a “entrada do bem jurídico no raio de ação da conduta”, numa análise ex post (D’AVILA, 2014, 17-18). Como é o caso, v.g., do delito de perigo de contágio venéreo, tipificado no artigo 130 do CP. Nesse delito, de perigo concreto, não basta que o agente tenha relações sexuais com vítima, ainda que sabedor da sua doença sexualmente transmissível, sendo necessário que haja também a exposição da vítima ao contágio (caso o agente utilize preservativos, por exemplo, pode-se afastar o tipo).

Já no delito de embriaguez ao volante, não obstante exija-se a possibilidade não insignificante de ofensa ao bem jurídico, aferida a partir do contexto da conduta perigosa, como dito, não se precisa expor alguém ao risco de um acidente de trânsito – mas precisa existir tal possibilidade e o risco advindo da conduta não deve ser tolerado.

Logo, não se pode afirmar, tão só, que o ato de dirigir sob a influência do álcool, por si, é presumidamente perigoso e, portanto, digno de criminalização – o que, obviamente, não afasta a incidência das normas administrativas, como multa e suspensão do direito de dirigir.

A conduta deve ter capacidade para ofender o bem jurídico tutelado, caso contrário, não há como sequer afirmar sua tipicidade.

Desta feita, equivocado o entendimento sedimentado pelo STJ, que clama por imediata reforma.

REFERÊNCIAS

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

D’AVILA, Fábio Roberto. O ilícito penal nos crimes ambientais. Algumas reflexões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. Revista do Ministério Público (Rio Grande do Sul), v. 75, p. 11-33, 2014.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econômico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante embriaguez ao volante