• 21 de fevereiro de 2020

O entendimento firmado no REXT nº 603.616 e a vinculação a este precedente

 O entendimento firmado no REXT nº 603.616 e a vinculação a este precedente

O entendimento firmado no REXT nº 603.616 e a vinculação a este precedente

O presente artigo se propõe, ainda que brevemente, a construir a tese de que o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616, com repercussão geral, deve ser observado pelos juízes e tribunais.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 5 de maio de 2015, no julgamento do recurso acima mencionado, fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.

Esta compreensão decorre de uma interpretação da Constituição Federal e de Tratados Internacionais de Direitos Humanos, sobretudo do Tratado Interamericano de Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, os quais estão incorporados no ordenamento jurídico. Lembre-se que os direitos fundamentais devem ser interpretados de forma a lhes atribuir maio eficácia (BARROSO, 2005).

Como forma de preservar a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da CF) e quaisquer ingerências arbitrárias (art. 11, 2, e, do TIDH, e 17.1, do PIDCP), mas conciliando isso com a possibilidade de dispensa do mandado judicial para ingresso forçado, traçou-se a compreensão da indispensabilidade do controle judicial posterior à execução da medida, ou seja, juízes e tribunais devem fazer obrigatoriamente este controle, sob os auspícios de verificar se a entrada em domicílio foi legítima, e não arbitrária, para que se possa atribuir legalidade ao que dela decorre, para que seja reconhecida como prova lícita.

Tendo presente isto, fixou-se ainda o entendimento a entrada em domicílio só se justifica quando houver previamente elementos mínimos – justificativa prévia – caracterizadora de fundadas razões a justificar a medida. Significa isso que a inexistência de razões concretas, que devem anteceder a medida, torna a entrada arbitrária.

Disso se extrai que a mera constatação posterior de flagrância ou apenas a justificativa de flagrante permanente não servem para legitimar o ingresso em domicílio, isso é, não se trata de algo aleatório, tampouco em simples suspeita – a genérica atitude suspeita – ou mera averiguação sem qualquer elemento concreto relevante.

A despeito do tempo extrapassado desde a fixação desta tese, a cultura jurídica cotidiana, ao menos a que este autor nota em seu dia-a-dia, encontra resistência em sua assimilação e ostensiva aplicação.

Disto se origina irresignações, que poderiam ser evitadas, pelas vias judiciais ordinários ou ações autônomas de impugnação, levando a reafirmação do aludido entendimento, como por exemplo no Habeas Corpus nº 138.565, do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, e Recurso Especial nº 1574681/RS, julgado, em 20/04/2017, pelo Superior Tribunal de Justiça, com relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz.

E, com bases nesses entendimentos, pode-se dizer também que não bastam as assertivas, daqueles que ingressam no domicílio sem ordem judicial de que foram convidados ou que houve autorização, exceto isto tiver concretamente amparado em outros elementos.

Quer dizer, o consentimento não é decerto presumido, demandando a existência de provas quanto à legalidade da entrada no domicílio, cujo ônus é exclusivamente do Estado. Trata-se, assim, de medida mínima para evitar abusos e arbitrariedades (BOTTINI, 2014).

Malgrado crítico à utilização de categorias do processo civil no processo penal (cf. LOPES JR, 2014), mas entendendo este como verdadeira garantia e limitação do poder, e buscando obter mecanismos de resistência à ampliação do sistema penal e de arbitrariedades, penso proveitosa a aplicação do artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil (“Os juízes e os tribunais observarão: (…) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”), quanto ao ingresso em domicílio sem ordem judicial cuja tese foi fixada em Plenário do Supremo Tribunal Federal mediante à sistemática da repercussão geral.

Justamente porque, esta hipótese normativa, cuja aplicação analógica visa limitar o poder punitivo, torna obrigatória, pelos juízes e tribunais, a observância do entendimento, firmado em Plenário, de que, para ingresso em residência sem mandado judicial, é necessário fundadas razões constatadas anteriormente à medida, ao invés de achismos.

Significa isso que, no processo penal, existe a vinculação aos precedentes judiciais, sobretudo daquele aqui retratado, o que pode trazer maior segurança jurídica, aplicação equânime da legislação vigente (NERI; LIMA, 2016) e redução de arbitrariedades e da expansão do sistema penal, ademais de respeito aos direitos fundamentais, sobretudo da inviolabilidade do domicílio.

Aliás, se existe a reclamação constitucional como instrumento jurídico para, além de preservar a competência, garantir a autoridade de decisões dos Tribunais, especialmente no processo penal (FARIA, 2017), então o precedente deve ser observado pelos juízes e tribunais inferiores.

Tal precedente apenas poderia ser superado pelas técnicas do overruling (alteração da interpretação, que só pode ser procedida pela corte geradora do precedente, desde que fundamentada, especialmente em modificação de valores sociais e de conceitos jurídicos, ou em decorrência da instabilidade gerada pela aplicação desta compreensão jurídica) ou distinguinshing (as particularidades do concreto não permitem aplicar o precedente) (NERI; LIMA, 2016, p. 643).

Algo que demanda uma análise arguta, mais do que afastar com simples fundamento na permanência do crime ou na justificativa posterior.


REFERÊNCIAS 

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, v. 10, n. 851, nov. 2005. Disponível aqui.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Buscas policiais sem mandado judicial parecem ter se normatizado. Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2014. Disponível aqui.

FARIA, Marcus Vinícius Aguiar Faria. A Reclamação para a tutela do precedente também no processo penal. Consultor Jurídico, 19 de julho de 2017. Disponível aqui.

LOPES JR., Aury. Teoria Geral do Processo é danosa para a boa saúde do Processo Penal. Consultor Jurídico, 27 de junho de 2014. Disponível aqui.

NERI, Bianca Garcia; LIMA, Barbara Gaeta Dornellas. A Força dos Precedentes Judiciais no Processo Penal: Uma Busca pela Igualdade e Segurança Jurídica. In: Revista de Direito Penal, Processo Penal e Constituição, Florianópolis (SC), v. 2, n. 1 (2016). Disponível aqui.

Gabriel Martins Furquim

Especialista em Direito Penal. Advogado.