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Entre leis boas e governantes sábios

Por Diógenes V. Hassan Ribeiro

Essa polêmica também ainda não está encerrada e, pode-se dizer, iniciou com Platão e Aristóteles. No diálogo Leis, Platão conclui que “onde a lei está submetida aos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína, mas, ao contrário, onde a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação.” Em Aristóteles há o questionamento “sobre o que seria mais útil, ser governado pelo melhor dos homens, ou mais sábio, ou pela melhor das leis?” Então, Aristóteles também conclui afirmando que “a lei não tem paixões, como, ao contrário, encontram-se em cada alma humana.”

Essas citações retirei da obra de Norberto Bobbio, “O futuro da democracia”.

Essa discussão sempre ressurge, pois, como conclui Bobbio, o mais sábio dos homens não precisaria da lei melhor, porque ele saberia adaptá-la à realidade do caso concreto e, por outro lado, mesmo havendo a melhor lei, se aquele que a aplica diretamente, não puder subtrair o arbítrio do governante mau, resultaria aquela frustrada. De qualquer modo, a submissão dos governos à lei desde há muito ficou constituída como elemento essencial do conceito de Estado de Direito e, portanto, indispensável para a democracia.

O problema que, contudo, sempre retorna, é sobre a aplicação da lei e sobre isso poderiam ser lembrados inúmeros exemplos. Basta ver, por exemplo, o, digamos assim, “símbolo do devido processo legal” constante, pela primeira vez, da Magna Charta do Rei João Sem Terra, um dos documentos, o primeiro, que faz parte integrante da Constituição do Reino Unido, datado de junho de 1215. Este documento completou 800 anos em 2015. Todavia, com frequência constatamos que, aqui ou ali, não foi observado o devido processo legal.

Nesse sentido, aliás, convivemos, mesmo no processo penal, com noções como nulidade relativa que é distinguida da nulidade absoluta. Ora, a presença, ainda hoje, dessa concepção de nulidade relativa no processo penal, consagrada nos tribunais superiores, mencionada em inúmeras decisões, recentes, diárias por assim dizer, do Supremo Tribunal Federal, significa que, aqui ou ali, não foi seguido esse que deveria ser o maior símbolo do direito, ou do Estado de Direito, o devido processo legal.

Sim, porque não se tem anulado o processo se não ficou demonstrado o prejuízo e, este, muitas vezes, embora patente, presente na própria condenação, não é constatado.

Existem outros inúmeros exemplos, para além do devido processo legal, que poderiam ser lembrados. Mas o devido processo legal, constante do parágrafo 39 da Magna Charta de 1215, está assim escrito:

§ 39 – Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, exceto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país.

Na Constituição de 1988 consta do art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Sempre, então, o problema ressurge na aplicação da lei, daí que, mesmo com “as melhores leis” corre-se o risco de erros e, mesmo estando os governos submetidos às leis, há, por igual, o risco de erro ou arbítrio. Esse é um problema sem fim que passa pela qualificação cada vez mais dos intérpretes e dos aplicadores da lei. E no Brasil está em tramitação muito avançada o PL 2016/2015, que trata de instituir o crime de terrorismo. Já tramitou na Câmara e foi ao Senado e, agora, neste mês de novembro, retornou à Câmara em projeto substitutivo.

Os projetos de leis, geralmente, ou até mesmo as leis, não costuma me causar sustos ou temores. O que me assusta e causa temor é quando começo a pensar sobre como será a aplicação do projeto se vier a ser aprovado. O mesmo ocorre com esse projeto, que regulamenta o art. 5º, inc. XLIII, que enuncia o chamado “mandato de criminalização” de diversos “delitos assim considerados constitucionais que dependem da conformação do legislador ordinário”.

As penas propostas são altíssimas, estão entre as maiores do direito penal brasileiro e, na sua forma simples, iniciam em 16 anos e vão a 24, enquanto na forma qualificada iniciam em 24 e terminam em 30 anos de reclusão. O teor do artigo 2º, que inicia a definição de terrorismo, é esse:

“Atentar contra pessoa, mediante violência ou grave ameaça, motivado por extremismo político, intolerância religiosa, preconceito racial, étnico ou de gênero ou xenofobia, com objetivo de provocar pânico generalizado.”

O parágrafo 1º, continua a definição:

“Considera-se terrorismo por extremismo político, para efeitos desta Lei, o ato que atentar gravemente contra a estabilidade do Estado Democrático, com o fim de subverter o funcionamento de suas instituições.”

Por fim, os incisos do parágrafo 2º, que tratam da equiparação a atos terroristas, complementam a definição:

I – causar explosão, incêndio, inundação, desabamento ou desmoronamento ou usar gás tóxico, veneno ou agente químico, biológico, radiológico ou nuclear em prédio ou local de aglomeração ou circulação de pessoas;

II – destruir, danificar ou apoderar-se de aeronave, embarcação ou trem de transporte de passageiros ou de carga, instalação de sistema de telecomunicações, de geração ou de distribuição de energia elétrica, porto, aeroporto, ferrovia, rodovia, estação ferroviária, metroviária ou rodoviária, hospital, casa de saúde, escola, estádio esportivo, instalação onde funcione serviço público essencial, instalação militar ou edifício público ou privado;

III – interromper ou embaraçar o funcionamento de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública.

Essa, portanto, é indiscutivelmente uma lei constitucional, uma das que vem tarde ao direito brasileiro, há outras (e.g. art. 7º, X, da Constituição – retenção dolosa de salários, que ainda não existe). Principalmente no atual momento histórico pelo qual passamos. Contudo, fica a preocupação: como será aplicada essa lei?

_Colunistas-Diogenes

Autor

Professor e Desembargador
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