Erro de tipo nos crimes contra a ordem tributária

A nossa política Fiscal/Tributária causa uma enorme dor de cabeça em nossos empreendedores e empresários, sendo que muitos até ousam dizer que o nosso Direito Tributário é o mais complexo do mundo, tento em vista a multiplicidade normativa somada à insegurança jurídica que os institutos tributários têm sucessivamente apresentado.

Erro de tipo nos crimes contra a ordem tributária

Por conta disso, nos últimos anos, tem-se multiplicado o número de empresas e escritórios que atuam com consultoria e/ou assessoria tributária. Ainda, nos últimos tempos, temos nos deparado também com empresas de compliance tributário.

Esses escritórios, quase em sua totalidade, são compostos por advogados, contadores, economistas ou administradores, os quais atuam visando auxiliar o empresário ou a equipe de administração na condução da empresa, dentro dos limites estabelecidos por lei.

Nesse trabalho, na maioria das vezes, é feita uma análise da demanda trazida pelo empresário, e a confecção de um parecer escrito sobre a conduta que deverá ser tomada pela empresa e pelos seus administradores.

Agora imaginemos uma situação hipotética: um empresário, que não tem uma formação acadêmica na área tributária, se depara com uma situação específica dentro de sua empresa.

Justamente por estar com medo de incorrer em alguma ilegalidade, contrata uma empresa de consultoria tributária, formada por profissionais que se dizem capazes de lhe auxiliar para que não cometa nenhum crime, e também garantem que tal empresário terá o valor do seu tributo diminuído ou até recuperado.

O empresário recebe um parecer escrito de seus consultores e age conforme orientado por eles. Meses depois, é acusado pelo cometimento de um crime contra a ordem tributária.

É notório que no caso hipotético em análise o elemento subjetivo do tipo não está presente. Ou seja, o dolo, que é fundamental para a tipificação da conduta, não pode ser verificado.

E como nos ensina Cezar Roberto Bitencourt (2013):

o erro vicia o elemento intelectual do dolo – o conhecimento atual-, impedindo que o dolo atinja corretamente todos os elementos essenciais do tipo. Afastando o dolo, cognoscibilidade dos fatores de risco e, portanto , a previsibilidade de que se realizam os elementos essenciais do tipo, hipótese que poderia ensejar a responsabilidade culposa.

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Todavia, a forma culposa tão somente se fará presente quando, de forma excepcional, estiver prevista em lei, algo que não ocorre nos delitos da Lei nº 8.137/90.

Deve assim, sem qualquer resquício de dúvidas, o empresário/empreendedor ser absolvido das acusações que lhe foram imputadas.

Outra pergunta que poderia existir é sobre a responsabilização do profissional que proferiu o parecer. Lembrando que este pode ter agido de boa fé, não desejando que seu cliente praticasse um ato ilícito.

Entretanto, in casu, ocorre, nas palavras de Bitencourt, a

participação de alguém que, mesmo sabendo que o autor principal incorre nesta classe de erro, contribui de alguma forma na sua execução. A punibilidade do participe é afastada pelo principio da acessoriedade limitada da participação, o qual exige que a ação principal seja típica (afastada pela eliminação do elemento subjetivo do tipo) e antijurídica¹.

Ou seja, dito de outro modo, não sendo típica a conduta do agente que praticou o verbo nuclear do tipo, não pode o partícipe ser responsabilizado.

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