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Entenda a diferença entre erro de tipo e erro de proibição

Erro de tipo ou erro de proibição? Sabe a diferença? Sim, é de se adiantar que ambos os institutos são distintos e, mais, suas consequências jurídicas são completamente diferentes. Entender pela presença de um ou de outro pode ocasionar em resultados jurídicos diversos.

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Bem, cabe dizer que esta pequena coluna não tem a pretensão, tampouco o espaço, de se imiscuir nas inúmeras discussões que entendem esses institutos dentro das diversas teorias da conduta, e, por conseguinte, das teorias do delito em direito penal.

A depender da teoria da conduta adotada, teremos variações na compreensão dos institutos, sendo possível que uma coisa seja vista como um erro de tipo numa e erro de proibição noutra.

Não faremos isso.

A pretensão será suscitar o interesse e a reflexão da matéria – que, diga-se, permite discussões formidáveis – a partir das premissas adotadas pelo nosso código penal.

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Sigamos.

O erro de tipo vem previsto em nosso Código Penal no artigo 20. Em suma, para sua configuração, é necessário que o agente, ao praticar a conduta formalmente típica, tenha obrado em erro, ou seja, em situação de ignorância, com relação aos elementos objetivos do tipo – o que leva a formação equivocada de seu elemento subjetivo.

Nessa quadra é preciso dizer que o erro de tipo, no caso, aquele previsto no artigo 20 do CP, não se refere àquelas situações em que o agente obra com dolo, conhece os elementos objetivos do tipo, mas incide em erro em relação aos elementos acidentais do tipo (chamado de erro de tipo acidental) – casos de erro quanto à pessoa, erro de execução, erro na descriminante, aberratio criminis etc.

O erro de tipo, propriamente dito, é somente aquele em que o agente se equivoca sobre um elemento que constitui o tipo penal. Um exemplo disso está quando a pessoa, numa caçada, crê que mata um animal, mas acaba por atingir um ser humano agachado na mata.

Note-se que o erro incide sobre a elementar do artigo 121 do CP, pois o sujeito não tinha conhecimento que matava “alguém” já que cria que atingia um animal qualquer.

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Com efeito, ao desconhecer que matava um ser humano, o agente não tinha como obrar com o dolo de matar um ser humano.

Como dizem PACELLI e CALLEGARI (2015, p. 302):

“Em outras palavras, considerando que o conhecimento de todos os componentes objetivos do tipo é o que configura o elemento intelectual do tipo subjetivo doloso (esse conhecimento dos elementos objetivos do tipo é requisito para a existência do dolo), em não havendo esse conhecimento pelo agente, inexistirá o elemento intelectual do tipo, culminando em uma atipicidade, portanto”.

Tanto é assim que o Código Penal prevê, como regra, nessas hipóteses, a ausência do tipo penal doloso. Todavia, é preciso que se cuide que é possível, sim, a punição do agente por um eventual delito culposo, mas este precisa existir na legislação – não existindo, o sujeito torna-se impunível.

Mas para se punir a título culposo, não basta só que exista a previsão legal, é necessário que o erro seja “vencível”. Logo, é preciso mais que uma tipo culposo, é mister que a situação apresentada seja decorrente de uma verdadeira imprudência do sujeito, pois, estando comprovado que, mesmo com a observância do dever de cuidado, o resultado ocorreria, estaremos diante de um erro de tipo “invencível” e, portanto, de uma conduta atípica para todos os fins.

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Análise do erro de tipo deve ser feita ainda no estrato da tipicidade, quando se avaliam os elementos subjetivos do tipo, no caso dolo ou culpa, e permite considerar uma conduta atípica ou punível a título culposo se este estiver previsto.

Já o erro de proibição é um instituto ligado à culpabilidade e, por consequência, à ideia de reprovabilidade da conduta.

Como afirmam ZAFFARONI e PIERANGELI (2011, p. 524-525), a culpabilidade é a reprovabilidade que decorre do agente ter a possibilidade de compreender a antijuridicidade da sua ação e que, com isso, possa se autodeterminar a partir dessa compreensão.

A falta de uma dessas “qualidades” impede que se aceite pela reprovabilidade da conduta. Obviamente que, por ser relativo a um juízo que incide sobre o sujeito, a reprovabilidade e, com isso, a culpabilidade, permite “graus”.

Justamente por isso, a exclusão da culpabilidade somente existe quando o sujeito não possui nenhuma possibilidade de compreender a antijuridicidade de sua conduta ou não possa, de maneira absoluta, se autoderminar a partir dessa compreensão.

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O erro de proibição, assim, ocorreria nos casos em que o sujeito não compreende a antijuridicidade de sua ação, também representada pela figura da falta de consciência da ilicitude.

Pois bem.

Ninguém pode se eximir de pena em razão da ignorância da lei. Como é sabido, e inclusive estampado no artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o desconhecimento da lei é inescusável.

Porém, é óbvio que não se exige um conhecimento preciso da norma, até porque, sobretudo no mundo moderno, essa atividade tem sido difícil até para os juristas.

No entanto, o direito exige uma “valoração paralela na esfera do profano”.

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O profano, no caso, seria o leigo e a valoração paralela seria a forma como ele compreende as condutas como violadoras do ordenamento jurídico dentro de seus limitados parâmetros de compreensão.

Seria dizer, todos sabem que matar é crime, que roubar é crime, mas nem todos sabem a redação do tipo penal, muito menos em que artigo está tipificada a conduta. A valoração é feita em paralelo àquela levada a cabo pelos juristas e operadores do direito a partir dos ditames sociais postos.

Em resumo, embora não sejamos obrigados a conhecer a letra seca da lei, devemos ter um mínimo de compreensão do que se enxerga como proibido.

O erro de proibição ocorre quando o agente não compreende um fato como ilícito ou o enxerga como permitido. Mas, ao contrário do erro de tipo, o erro de proibição apenas poderá excluir a culpabilidade do agente, mas não o seu elemento subjetivo (no caso o dolo), assim, apenas permitirá a não punição da conduta em virtude da falta de culpabilidade ou a diminuição de pena, em razão do menor grau de reprovabilidade – tudo a depender do grau do erro.

O artigo 21 do CP apresenta a figura do erro de proibição direto. Essa figura ocorre quando o agente, efetivamente, não conhece a ilicitude de uma conduta proibida, como é o caso, por exemplo, da holandesa que vem ao Brasil e realiza um aborto, crendo que aqui, como em seu país, o mesmo não seja proibido; ou no caso de um islâmico casado que, no Brasil, contrai novas núpcias, acreditando que aqui também é permitida a poligamia.

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Nesses casos, é preciso que se faça uma análise do grau de instrução do agente e do seu grau de conhecimento da ilicitude para se afirmar se o erro é inevitável (ou “invencível”), o que exclui a culpabilidade e, logicamente, o crime; ou se a situação exigia que o sujeito apurasse melhor a existência da proibição, o que culminaria numa redução de pena – mas manteria o delito doloso.

Situação excepcional está no caso previsto no artigo 20, § 1º, do CP.

Não obstante o mencionado parágrafo encontre-se no artigo referente ao erro de tipo, ele não se enquadra nessa hipótese, mas, sim, na de erro de proibição indireto (ou erro de tipo permissivo).

O erro de proibição indireto é aquele no qual o agente dolosamente pratica um fato típico, mas acreditando que estava amparado numa situação permitida pelo direito – caso de uma causa justificante (legítima defesa, estado de necessidade, cumprimento do dever). É chamado também de erro na descriminante.

Um exemplo está no caso de um homem que, ao perceber que um sujeito pulou seu muro no período da noite, empunha sua pistola e dispara na direção do rapaz, mas, após atingi-lo fatalmente, percebe que matou seu próprio filho, que estava sem a chave do portão de casa. Se o homem alvejado efetivamente fosse um ladrão, a ação do primeiro sujeito seria legítima, logo não seria crime.

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Nesse caso, percebam, há o dolo. O atirador queria atingir o homem que pulava o muro, mas supondo que o sujeito era um ladrão. O dolo não era direcionado a atingir o seu próprio filho. Se seguíssemos o raciocínio do erro de proibição direto, não poderíamos pensar na exclusão da punição por ausência de elemento subjetivo.

Entretanto, o artigo 20, § 1º, do CP, por razões de política-criminal, dá tratamento diverso ao erro de tipo permissivo, equiparando-o ao erro de tipo por excelência. Com efeito, permite, a exclusão de pena ou a punição pelo tipo culposo se houver.

Enfim, com essa pequena exposição, espero que eu tenha ajudado muitos a aclararem as dúvidas que ainda persistem acerca dos dois tipo mais comuns de erros no direito penal. Porém, novamente eu reforço que a discussão sobre a incidência deles é gigante e varia conforme se cambie a teoria do delito adotada.

Com isso, fica o convite para os que nos acompanham para que reflitam sobre o erro no direito penal, tenho certeza que encontraram muito material para trabalhar.


REFERÊNCIAS

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PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal; parte geral. São Paulo: Atlas, 2015.

ZAFFARONI, Eugénio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 9. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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