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Erro no Direito Penal

Erro no Direito Penal

Hodiernamente, após a grande e significativa reforma do Código Penal em 1984, passamos a adotar a Teoria Diferenciadora. Antes da reforma, adotávamos a Teoria Unitária, havia apenas uma forma de erro, chamado Erro de Fato, pois independente do erro incidir sobre o dolo, defeito nos elementos cognitivo e volitivo, ou sobre a consciência da ilicitude, tudo se resolvia na Culpabilidade, pois adotávamos a Teoria Causal/Causalista do austríaco Von Liszt, e para os causalistas, dolo/culpa pertenciam à categoria da culpabilidade, assim como a consciência da ilicitude (até hoje é um elemento desta). 

Após a reforma, passamos a adotar a Teoria Finalista da Ação, do alemão Hans Welzel que deslocou o dolo e a culpa para a conduta, elemento do Fato Típico, sob a alegação de que: “não há conduta desprovida de vontade”.

Hoje, portanto, temos o Erro de Tipo (que incide sobre elementos do tipo penal, defeitos nos elementos pertencentes ao dolo) e o Erro de Proibição (que recai sobre a ilicitude da conduta). No primeiro, temos que o agente age com uma falsa percepção da realidade, ele acha que é uma coisa, mas na realidade é outra. Exemplo clássico é do caçador que está caçando, vê um vulto, um balançar no arbusto, atira, achando se tratar de um animal, todavia tratava-se de outro caçador.

Erro de tipo, o qual exclui o dolo, mas permitiria a punição por culpa, se houvesse previsão legal para o crime culposo, o que não existe. Portanto, o fato se torna atípico! O que acontece na realidade é que o elemento volitivo, vontade de matar, está presente, o que não está presente é o elemento cognitivo (consciência que matava alguém). Ele errou sobre um elemento constitutivo do tipo legal de crime (homicídio), o elemento – alguém.

O Erro de Proibição, por sua vez, o agente age vendo a realidade; há, portanto, na verdade, um problema na consciência da sua ilicitude, pois ele “acha que pode”. Ex. O estrangeiro, de origem holandesa (país em que é permitido o consumo de drogas) vem para o Brasil, mesmo sabendo que aqui é proibido o consumo de drogas, ele vê uma pessoa usando maconha, então pensa que pode.

Outro exemplo seria do índio, que mesmo sabendo que matar não é certo, quando nasce um filho deficiente físico ou mental ou gêmeos, ele mata, achando que é filho dos espíritos malignos, e na cabeça dele ele não acha que agiu de forma errada, acha que pode, pois há muitos anos é uma prática costumeira, desde seus antepassados.

O erro de tipo, o primeiro que tratamos, subdivide-se em Essencial e Acidental. Aquele recai sobre um elemento essencial do crime, em que se visualiza no tipo penal qual elemento o agente errou. No caso do caçador, ele errou sobre o elemento alguém. Quando uma pessoa pega o celular de outra, achando ser seu, erra sobre o elemento constitutivo do tipo penal do Furto – art. 155 – “coisa alheia”.

Esta espécie de erro (erro de tipo essencial) subdivide-se em Vencível/Evitável/Inescusável, que exclui apenas o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei (só há crime culposo se ele estiver expressamente declarado na lei – princ. da excepcionalidade). Portanto o caçador deverá responder por homicídio culposo, até por que ele agiu de forma descuidada, portanto, este exemplo é de erro de tipo essencial vencível. Todavia, o agente que pega um celular achando ser seu, não responderá por nada, pois não há modalidade culposa neste delito.

Por outro lado, o erro de tipo essencial Invencível/Escusável/Inevitável, que nasce de uma construção doutrinária – Exclui o dolo e a culpa – é uma espécie de excludente de tipicidade.

Um exemplo é do agente que vai para uma boate, onde somente é permitida a entrada de maiores de 18 anos e lá conhece uma garota que aparenta ser maior e quando lhe perguntada sua idade, a mesma responde ter 19 anos, plenamente compatível com sua compleição física. Dias depois praticam relação sexual, consentida por ambos, e neste momento o agente descobre que a garota tinha apenas 13 anos de idade.

Exemplo de erro de tipo essencial invencível, o qual exclui o dolo e a culpa do agente, não podendo ser responsabilidade. Alegação esta que pode estar na própria Resposta à Acusação (art. 396-A), para uma possível absolvição sumária, com espeque no art. 397, Inciso III, do CPP.

Na esteira, temos ainda o erro de tipo Acidental, o qual incide sobre um elemento paralelo ao tipo penal, que não faz parte dele. E subdivide-se em:

Erro sobre a coisa (erro in objecto)

Ex. O agente acha que furta joia, mas acaba subtraindo bijuteria. Ainda que seja primário e a res subtraída não ultrapasse o valor de 1 salário mínimo, não poderá ser beneficiado pelo furto privilegiado – art. 155, §2º do CP, o qual poderia ter a pena de reclusão substituída por detenção, diminuir a pena de 1 a 2/3 ou aplicar somente a multa, pois o agente responde como se tivesse furtado joia.

Erro determinado por 3º (Art. 20, §2º, do CP)

Ex. O médico, desejando a morte do paciente, entre uma injeção para a enfermeira aplicar no mesmo, alegando se tratar de analgésico, porém era uma substância letal. Responde o 3º (médico) pela prática do crime.

Erro sobre a pessoa (erro in persona – art. 20, §3º)

Ex.: “A” achando se tratar de seu pai, agindo com animus necandi (vontade de matar), efetua diversos disparos. Depois descobre que matou seu tio, muito parecido com seu pai. A responde como se tivesse matado seu pai– vítima virtual, com todas suas qualidades e condições pessoais, ou seja, responderá com agravante de pena, pelo fato do crime ter sido praticado contra ascendente – art. 61, Inciso II, alínea “e” do CP.

Erro na execução (aberratio ictus – art. 73)

Ex.: “A” atira em “B” de 70 anos, erra e mata “C” de 25 anos. Responde como se tivesse matado B, que era quem ele pretendia. Inclusive com aumento de pena de 1/3 (art. 121, §4º) por ter cometido o crime contra idoso. Tem as mesmas consequências jurídicas do erro in persona, inclusive o art. 73 lhe remete para o §3º do art. 20, porém não é a mesma coisa. No erro sobre a pessoa, o agente acha se tratar da pessoa que pretende matar, porém não era. No erro na execução, o agente vê a pessoa, porém erra o tiro.

Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis/delicti – art. 74)

O erro agora é no crime. O agente pretende cometer um tipo de crime e por erro acaba cometendo outro crime. Responde pelo crime que praticou, na forma culposa, se prevista em lei. Ex.: “A” desejando praticar crime de dano – art. 163, atira uma pedra contra o carro de “B”, erra e acerta o rosto de “B”, causando-lhe lesões. Responderá por lesão corporal culposa. Na hipótese de também acertar o carro, responderá pelos dois crimes, em concurso formal, pois praticou uma conduta, porém deu causa a dois ou mais crimes. Responde por um deles, o mais grave se diversos, com a pena aumentada de 1/6 a 1/2. Mas, cuidado, a pena não pode ultrapassar o que seria cabível no concurso material – art. 69 do CP que determina a soma das penas. Mesmo raciocínio servirá para o erro na execução. Caso o agente também atinja a pessoa que pretende, responderá por um crime de homicídio com a pena aumentada de 1/6 a 1/2.

Mas, ainda temos que tratar das espécies do erro de proibição, que subdivide-se em Direto (Evitável, o qual diminui a pena de 1/6 a 1/3 – art. 21 in fine e Inevitável que isentará o agente de pena – por se tratar de uma excludente de culpabilidade – art. 21, 1ª parte).

Neste caso, o juiz irá analisar se o agente teria a possibilidade de ter ou atingir a consciência da ilicitude, no momento da prática da conduta. Se sim, diminuirá a pena, se não, isentará o agente de pena. Trata-se de um puro juízo de valor em que o juiz analisa o conhecimento profano do injusto (valores éticos morais, culturais que o agente tem).

Nasce, ainda, o erro de tipo indireto, o qual se relaciona com as Justificantes (excludentes de ilicitude ou antijuridicidade – art. 23 do CP), e subdivide-se em:

Erro sobre a existência de uma justificante

Ex.: Eutanásia. O agente, a pedido do irmão, desliga os aparelhos, pois o irmão não deseja mais viver. O agente “acha” que existe alguma causa que justifique sua conduta.

Erro sobre os limites de uma justificante

Ex.: Uma vítima de estupro, pega a arma do estuprador, durante a prática da violência, e acerta um tiro no mesmo, que cai, sem apresentar mais reação. Porém, a vítima continua atirando, achando que o estuprador poderá vir atrás dela depois para a prática de algum mal.

Erro sobre as circunstâncias fáticas de uma justificante

Ex.: “A” encontra “B”, seu desafeto, que coloca a mão de forma abrupta dentro da jaqueta. “A” achando “B” pegaria uma arma, saca a sua primeiro. Mas, “B” pegaria o celular para atender. Esta espécie de erro está no art. 20, §2º do CP. No capítulo de erro de tipo. (É isento de pena, o agente que por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato, que se existisse tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena, quando o erro deriva de culpa e o fato é previsto como crime culposo.

Por isso, tergiversam os doutrinadores a respeito do tema, prevalecendo o entendimento que é sim uma espécie de erro de tipo, mas com consequências jurídicas do erro de proibição, pois isenta o agente de pena. Portanto, nomeiam esta espécie, que segundo Luiz Flávio Gomes é um erro sui generis (de caráter especial e deveria ter artigo próprio), de ERRO DE TIPO “PERMISSIVO”, pois adota-se a Teoria Limitada da Culpabilidade.

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Bruno de Mello

Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal

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