E se, por um acaso, eu descubro uma escuta ilegal na minha casa?

E se, por um acaso, eu descubro uma escuta ilegal na minha casa? Se lhe fosse informado que policiais, de maneira ilegal, promoveram interceptações nas suas comunicações, “grampeando-o”? Você estaria autorizado a retirar os equipamentos, destruindo-os? Com esses questionamentos, damos início à coluna desta semana.

Obviamente, como muitos puderam perceber, ao menos os leitores mais atualizados com o noticiário nacional, o tema tem sua relevância justificada após denúncias de que membros da polícia legislativa, responsável pela segurança do Congresso Nacional, estariam, em tese, prestando serviços de “contrainteligência”. Ou seja, estariam atuando, a mando de parlamentares, no intuito de retirar escutas telefônicas e demais equipamentos de interceptação telemática das residências e gabinetes de senadores e deputados federais.

Por evidente que não pretendemos discutir o caso concreto. A uma, porque não tivemos acesso à íntegra dos autos – tão somente à decisão do juiz responsável pelo mandado de prisão. A duas, porque não caberia a nós, em tão pequeno espaço, discutir a complexidade desse processo penal, ainda mais porque já estão presentes nele grandes causídicos que, seguramente, irão rebater cada ponto nebuloso da história.

Porém, é interessante o fato descrito no sentido de despertar um questionamento: e se fosse conosco? Se descobríssemos uma escuta ilegal em nossas residências ou ambientes de trabalho, poderíamos destruí-las?

Apesar de parecer absurdo, num primeiro momento, não se pode descartar a possibilidade de estarmos, a todo momento, sendo interceptados. Segundo o relatório expedido pela CPI dos “Grampos”, no Brasil, somente no ano de 2007, existiam perto de 409.000 interceptações em curso – na Itália, no mesmo período, por exemplo, existiam perto de 124.000 interceptações.

Os dados são alarmantes, sobretudo quando se tem em mente a ampla regulamentação que a matéria possui em nosso ordenamento jurídico, como é o caso da Lei n. 9.296/1996, que restringe a interceptação telefônica aos casos em que não haja possibilidade de se descobrir o fato por outros meios probatórios (ultima ratio). Além disso, a norma regulamenta o tempo de cada escuta ao prazo máximo de quinze dias, prorrogáveis por períodos idênticos em caso de comprovada necessidade. Muito bonito não?

A questão é: no Brasil as interceptações telefônicas foram banalizadas de tal forma que nem mesmo uma Presidente da República, em pleno exercício do cargo, foi poupada do infortúnio. O que dizer então? Que as regras do jogo, no caso das interceptações, são completamente invertidas, manejando-se tal expediente como primeira medida do processo – não como ultima ratio, como preceitua a norma – e prorrogadas por períodos infinitos – existem casos de interceptações que perduram por anos (aí fica fácil encontrar algum indício de delito, não?).

Logo, não se pode afastar a hipótese de que você, por qualquer razão esteja sendo “grampeado”.

Mas e aí? Caso eu tenha acesso à informação de que a polícia está me interceptando de maneira ilegal? Posso “sentar a botina” nos equipamentos?

A resposta a essa questão, entendemos, deve passar pelo campo da legítima defesa. Muito embora seja possível também argumentar sobre a afirmação de princípios processuais na hipótese, como é o caso do direito de não produzir prova contra si, ou, no caso dos parlamentares e advogados, de que seus gabinetes e escritórios são invioláveis. Porém, preferimos nos concentrar, nesse texto, na questão da legítima defesa.

Pois bem.

A legítima defesa é, antes de tudo uma agressão, mas uma agressão dita justa contra outra injusta, real ou iminente, contra bem próprio ou de terceiros, desde que se lance mão dos meios necessários e proporcionais. Esse instituto jurídico não é fomentado pela legislação penal, porém, como dito, veio estampado na legislação penal diante da impossibilidade de onipresença do Estado na defesa dos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico. Não se pode nunca olvidar que “o direito não pode recuar diante do injusto” (BACIGALUPO, 2014, p. 93).

Quando a lei apresenta a legítima defesa, ao revés do que muitos pensam, ela não quis apenas permitir ao agente defender-se de fatos que sejam considerados crimes, ou que somente ataquem bens jurídicos penalmente protegidos ou que sejam, ao menos, ilícitos penais. Ao contrário. A legítima defesa é um ato de repulsa a qualquer agressão contra um bem jurídico previsto no ordenamento jurídico, e aí temos a possibilidade de legítima defesa, por meio de uma ação típica, contra condutas que não atinjam objetos de proteção da norma penal, mas que de alguma forma atinjam a ordem jurídica como um todo.

O bem jurídico pode estar apenas previsto na legislação civil, trabalhista, ambiental, processual, não importa. In casu, não interessa que a escuta ilegal não se configure como um crime propriamente dito (descrito no artigo 10 da Lei n. 9.296/96), mas apenas que seja ilegais – como é o caso de interceptações telefônicas autorizadas pelo juízo, mas eivadas de nulidade, pois a sua ilegalidade, frente ao ordenamento jurídico, no caso o processual, já autoriza o manejo da causa justificante. O que interessa é que a agressão justa dirija-se contra uma agressão injusta – e, claro, desde que respeite os demais pressupostos da legítima defesa, como o meio necessário e menos lesivo diante da iminência ou atualidade da agressão.

Como iminência ou atualidade na agressão queremos dizer que a mesma deve estar prestes a ocorrer ou acontecendo efetivamente – o que deve ser aferido não segundo o tempo cronológico, como um relógio, mas a partir da manifestação de vontade do agressor direcionada de forma manifesta e inequívoca ao ataque do bem jurídico do defendente ou de terceiro. Na hipótese, o simples fato de se ter um aparelho de escuta instalado em sua residência deixa clara a situação de agressão atual.

Todavia, o requisito decisivo, e talvez, mais controverso seja, notadamente, a exigência de necessidade de utilização do meio escolhido e a moderação em seu uso.

O meio necessário costuma ser definido como aquele meio menos lesivo e eficaz à repulsa da agressão injusta, fazendo-a cessar, a partir de uma projeção anterior (ex ante).

Segundo Enrique Bacigalupo (2014, p. 94), a defesa deve ser necessária (o que não se confunde com meio necessário), mas isso não significa dizer que o dano causado ao agressor deva ser proporcional ao eventual dano que a agressão injusta causaria se efetivamente houvesse acontecido. É dizer, o meio necessário deve ser retirado a partir da situação posta e da necessidade de defesa. Assim, se somos informados da existência de um equipamento de interceptação telefônica em nossa casa, nada impede que, com um martelo ou bastão, únicos instrumentos disponíveis no momento, possamos destruí-lo, ainda que cause prejuízo ao erário público, pois o dano da interceptação ilegal não precisa ser superior ao dano causado pela quebra do aparelho – embora, efetivamente, o seja, basta lembrar que a escuta pode trazer consigo inúmero imbróglios processuais ao interceptado. Ou seja, se não há possibilidade de se optar por outro mecanismo que ocasione menos danos (como o corte de fios ou desinstalação do aparelho – que exigem conhecimento técnico), ainda assim pode-se falar em legítima defesa.

Mas, mesmo assim, há que se observar a moderação. Embora necessário, o meio deve ser utilizado com moderação, é dizer: a intensidade de seu uso deve ser suficiente para repelir a agressão, o que ultrapassar essa moderação será excesso. A moderação, pois, refere-se à forma como o meio é empregado e deve ser sopesada a partir da intensidade real da agressão. Um meio, ainda que necessário, se usado de maneira imoderada, poderá resultar no excesso de legítima defesa.

No caso das escutas, dificilmente haverá um excesso na destruição do aparelho, até porque um simples golpe já será suficiente para desligá-lo, o que ocorrer depois é um crime impossível já que não se pode danificar o que já foi danificado.

Ainda, cabe dizer que quem age em legítima defesa deve ter conhecimento disso, deve ter consciência e vontade de legítima defesa. Logo, somente se justifica a destruição de um equipamento de interceptação, para que possamos falar em legítima defesa, se o defendente sabe que o “grampo” é ilegal ou nulo, se tem consciência e vontade de praticar a quebra do “grampo” em legítima defesa. Esse conhecimento, por suposto, não necessita vir do inquérito policial – até porque este acaba, sempre, abarcado pelo sigilo –, podendo vir de um vazamento da própria Polícia, Ministério Público ou imprensa.

Porém, no caso de a informação ter sido encaminhada de maneira equivocada, ou seja, o vazamento apresentou o caso e demais circunstâncias de uma escuta ilegal, quando, na hipótese, a interceptação era legítima, podemos ainda argumentar acerca de legítima defesa putativa (ou erro na justificante), na qual se aplicariam os preceitos estampados no artigo 20, §1º, do Código Penal, estando isento de pena se o erro é escusável, ou punido a título culposo se inescusável – contudo, cabe lembrar, no caso do delito de dano, inexiste modalidade culposa, logo o agente continuaria isento de pena.

Destarte, é plenamente cabível, se observados os requisitos expostos acima, o reconhecimento de uma situação de legítima defesa quando o agente destrói equipamentos de interceptação das suas comunicações ilicitamente instalados em sua residência.

Obs.: com esta coluna não estou querendo incentivar ninguém a contratar serviços de “contrainteligência” para fazer uma varredura na própria casa, tampouco fomentar a “obstrução de justiça” – a nova moda dos acusadores e juízes midiáticos deste país “grampeado” –, mas tão somente que situações de agressão injusta, inclusive perpetradas pelo Estado, podem ser repelidos por meio de outra agressão.

REFERÊNCIAS

BACIGALUPO, Enrique. Lineamentos de la teoría del delito. 4. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2014. 

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