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Espécies de prisão preventiva e a Lei 12.403/2011 (Parte 1)

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Por Francisco Sannini Neto

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No dia 04 de julho de 2011 entrou em vigor a Lei 12.403/2011, que alterou significativamente o Código de Processo Penal no que se refere às prisões e medidas cautelares diversas.

O objetivo deste artigo é facilitar o entendimento do leitor em relação às mudanças que ocorreram no trato da prisão preventiva, considerada a partir de agora como a extrema ratio da ultima ratio.

Isso significa que com a inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, nos termos do artigo 282 do Código de Processo Penal, o que está absolutamente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade.

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Feito esse breve intróito, ousamos dividir a prisão preventiva em quatro espécies ou modalidades. Veremos hoje a primeira delas.

Prisão Preventiva Convertida (art.310, II, do CPP)

Trata-se da prisão preventiva decretada pela Autoridade Judiciária competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante. Após verificar a legalidade da prisão, o Magistrado deve analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 – periculum in libertatis) e, não sendo adequado ou suficiente a adoção de outras medidas cautelares, deve converter o flagrante em prisão preventiva. Salientamos que essa espécie de prisão preventiva não configura uma exceção à regra de que o Juiz não pode decretar essa cautelar de ofício durante a fase pré-processual.

Entendemos que nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação da Autoridade Policial. Diferentemente do Ministério Publico, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o Delegado de Polícia “representa” pela decretação da medida. Esta representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do Juiz os fatos que fundamentam a adoção desta extrema ratio. Sendo assim, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao Magistrado sobre os fatos criminosos ocorridos, que, eventualmente, exigem a decretação da prisão preventiva.

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Por tudo isso, concluímos que, ao converter o flagrante em prisão preventiva, o Juiz não age de ofício, uma vez que esta sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade da medida a ser adotada.

Outro ponto que merece destaque se refere ao fato de que nesta modalidade de prisão preventiva (convertida), não é necessária a presença das condições previstas no artigo 313, do CPP. Assim, o flagrante pode ser convertido em prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime, haja vista que o artigo 310, inciso II, do CPP, só determina a observância dos fundamentos previstos no artigo 312 (periculum in libertatis).

Nesse sentido é a lição de Fernando Capez:

“Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal + (2) insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redação do art. 310, II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no art. 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão.”

Isto posto, podemos afirmar que, na conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Juiz deverá analisar apenas se estão presentes os fundamentos constantes no artigo 312, do CPP, independentemente da pena máxima cominada ao delito. E não poderia ser diferente. O próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim, caso o Magistrado vislumbre uma ameaça a um bem jurídico relevante, ele deve tomar a medida necessária e adequada à preservação do direito ameaçado.

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A lei não pode cercear do Poder Judiciário a possibilidade de prestar a tutela adequada ao caso concreto. O prazo superior a quatro anos para a decretação da prisão preventiva se aplica à modalidade autônoma ou independente e, mesmo assim, comporta exceções. A prisão preventiva convertida é regida pelo artigo 310, inciso II, do CPP, que é uma norma especial em comparação ao artigo 313, inciso I. Trata-se de um microssistema responsável por guiar o Juiz nas situações previstas pelo dispositivo em análise.

Continuamos na próxima semana com as outras modalidades de prisão preventiva.

_Colunistas-FranciscoNeto

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