Estado de Direito e Abolicionismo

Por Antonio Carlos Santoro Filho

No Estado Democrático de Direito toda a ordem jurídica – e, por conseqüência, também a ordem jurídico-penal – encontra a sua legitimação na Constituição, que sintetiza o projeto de Estado a se construir – democrático e de direito -, seus fundamentos – soberania, cidadania, dignidade humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa –  e objetivos – construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicação da pobreza e marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos e eliminação dos preconceitos -, e regula os limites de intervenção do próprio Estado nas relações sociais.

A legalidade, como sustenta Habermas – citado por Luiz Moreira (A Fundamentação do Direito em Habermas, p. 3ª ed., p. 43) -, “obtém sua validade a partir da suposição da legitimidade do ordenamento jurídico. Assim sendo, a fé na legalidade pressupõe um preliminar acordo racional sobre a legitimidade de uma ordem jurídica. Ou seja, é legal porque é legítimo. A legalidade funda-se em um assentimento racional dos sujeitos de direito, livres e iguais, que, após fundarem uma ordem jurídica justa e eqüitativa, crêem na legalidade porque esta é derivada desse assentimento (…). E é justamente esse consenso, racionalmente alcançado, que dá força factual à pretensão de validade do que é de fato tido e instituído como Direito”.

O Direito, pois, é uma mediação indispensável, pois “refreia o egoísmo biológico, garante a existência de cada um, assegura na selva dos instintos e das forças um mínimo de ordem e segurança” (MOUNIER, Emmanuel. O Personalismo, p. 53).

A legitimação e fundamento do poder punitivo neste modelo de Estado, que constitui a objetivação forte e concentrada do Direito, para a garantia institucional da pessoa (MOUNIER, Emmanuel. O Personalismo, p. 129), portanto, encontram-se na Constituição, em virtude de sua natureza de norma fundamental formulada sob o auspício da democracia. E é por isso que o delito, para nós, deve representar sempre a violação de um valor constitucional, indispensável à estruturação da sociedade organizada por meio do Estado.

Questionar-se a legitimidade da Constituição – desde que democraticamente instituída – como fundamento do poder punitivo, além de se tratar de discussão estéril, é matéria que não interessa – ou não deveria interessar – aos juristas, pois constitui negação não apenas da legitimidade do direito penal, mas de toda a ciência jurídica; e um Estado no qual ao Direito não se atribui a função de – e instrumentos para o – controle social, evidentemente perde o seu caráter de Estado de Direito, pois a sua tendência seria, diante da extinção do monopólio da distribuição da justiça, tornar-se uma instituição meramente formal, com uma sociedade fundada no império da força e facilitador do procedimento de vingança.

Em sentido diametralmente oposto ao acima sustentado apresenta-se o movimento abolicionista, que se trata da mais expressiva corrente “deslegitimadora” do direito penal e cujos maiores expoentes, na atualidade, são Nils Christie e Louk Hulsman. O abolicionismo prega uma transformação radical das formas de reação social à criminalidade, em razão da crítica ao sistema penal que traz em seu discurso. Para o abolicionismo, o delito não possui uma realidade ontológica, isto é, o crime não existe. Este fato – jurídico – é criado mediante processos sociais que dão sentido aos atos (CHRISTIE, Nils. “Civilidade e Estado”, Conversações Abolicionistas p. 248) e que, no mais das vezes, são manifestações das classes sociais mais poderosas, em detrimento das oprimidas, o que explica, de certa forma, a fragmentariedade do direito penal.

A justiça criminal, assim, passa a existir como “preconceito de gênero” (HULSMAN, Louk e CELIS, Jaqueline Bernat de, Penas Perdidas, p. 179) e sua burocracia institucionalizada não exerce, como deveria, um papel de solução dos conflitos sociais, mas apenas cria novos conflitos.

A justiça criminal e o sistema punitivo são irracionais – segundo o abolicionismo -, pois os efeitos preventivos e reeducativos jamais serão obtidos com a sanção penal. Mas, ainda que assim não fosse, não se justificaria, em um plano ético e moral, a imposição de pena, que consiste em infligir sofrimento ao indivíduo para a obtenção de fins sociais almejados.

Aos que alegam a inviabilidade da revogação da justiça criminal, apontam os abolicionistas que a grande maioria dos fatos criminalizáveis, graves ou leves, pertence às cifras negras, ou seja, não chegam ao conhecimento oficial e são tratados fora da justiça criminal (Penas Perdidas, p. 164).

A abolição da justiça criminal e, portanto, do próprio direito penal, são sonhos possíveis e devem ser concretizados mediante a criação de alternativas ao sistema (Penas Perdidas, p. 162) – e não de penas alternativas.

A elaboração de alternativas implica a solução de “situações problemáticas”, por meio da participação da sociedade ou da comunidade, integração entre vítima e criminosos e utilização de outros meios legais para a pacificação dos conflitos, como a justiça civil e administrativa.

Estes são, em brevíssima síntese, os postulados essenciais do movimento abolicionista, que passaremos a analisar.

A afirmação de que o crime não existe como realidade ontológica é verdadeira.

Com efeito, não há, sob o ponto de vista pré-social e jurídico, condutas humanas que possam ser, desde logo, caracterizadas como delitos. Como sustenta Marcos Bernardes de Mello, os fatos somente serão considerados jurídicos com a inserção, no ordenamento, de norma jurídica que juridicize o acontecimento (Teoria do fato jurídico, p. 95).

Nem por isso, contudo, o seu processo de criação pode ser considerado, prima facie, opressor.

De fato, na elaboração de tipos penais o legislador, partindo do real, do concreto, seleciona os comportamentos – ou ao menos deveria selecionar – lesivos aos bens jurídicos mais relevantes – isto é, aos valores indispensáveis à organização social -, ameaçando-os com uma sanção penal (CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito, p. 42). O direito penal realmente não cria condutas humanas, mas apenas as seleciona, atribuindo-lhes determinado valor (CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Tipo Penal e Linguagem, p. 11).

Para a elaboração destes modelos, portanto, o legislador não age, em princípio, de modo arbitrário, mas sim tendo em vista um valor (REALE JR., Miguel. Parte Geral do Código Penal – Nova Interpretação, p. 22), em função do qual cria uma limitação ao princípio fundamental do Estado Democrático de Direito: o da liberdade.

O direito penal, assim, se limitado à preservação dos direitos e garantias individuais, dos bens jurídicos constitucionalmente estabelecidos, e aplicado com observância do princípio constitucional da igualdade, não se caracterizará como instrumento de preconceito e dominação de determinadas classes sociais, mas, ao contrário, estará provido de legitimidade. E um direito penal legítimo, a nosso ver, somente por essa característica e por seu conteúdo democrático, já terá maiores probabilidades de atingir, ainda que parcialmente, os fins a que se propõe.

Embora as críticas do movimento abolicionista ao sistema punitivo e à pena privativa de liberdade tenham o mérito de levantar discussões a respeito dos problemas relativos à justiça criminal e, em conseqüência, a procura por soluções e transformações, a sua proposta simplista de extinção do sistema punitivo não pode ser acolhida.

Isto porque o abolicionismo não oferece qualquer alternativa viável ao modelo vigente.

Com efeito, a menção genérica de substituição da pena pela devolução da situação problemática – crime – a outras “agências” da sociedade para solução, especialmente nos delitos de lesão mais intensa aos bens jurídicos fundamentais, nada traz de concreto, pois não são indicadas – por na verdade inexistirem com tal capacidade – as instituições que teriam a possibilidade de solucionar tais conflitos com mais eficiência que a justiça criminal. Trata-se de verdadeiro “exercício de fé”, mediante o qual simplesmente se acredita, sem fundamento algum, que a criminalidade, sem qualquer instrumento de coerção e de reprovação social, seria passível de administração e controle.

Como prescindir da justiça criminal para resolver “situações-problema” como um homicídio, um latrocínio ou um atentado violento ao pudor praticado contra criança? Qual instituição ou organização seria capaz de oferecer alguma alternativa, nestas hipóteses, à sanção penal, de forma a proteger os bens jurídicos fundamentais e a não permitir a vulgarização dos valores sociais de maior relevância? A justiça civil? A administração pública? Organizações não governamentais? Associações de bairro?

As respostas para todas estas indagações, se bem refletidas, certamente serão negativas.

Um outro ponto do qual parece se esquecer o movimento abolicionista, em sua ânsia de apresentar o criminoso como “vítima” do sistema – e não como pessoa, provida de liberdade e de capacidade de autodeterminação -, é o de que a prática de crimes não se trata de privilégio dos “socialmente oprimidos”; ao contrário, em não poucas oportunidades o sujeito ativo do delito pertence às camadas mais privilegiadas da população – crimes do “colarinho branco”, contra a ordem tributária, corrupção ativa, contra o meio ambiente e fraudes às licitações, entre outras condutas gravíssimas que colocam em risco a organização social – ou se trata de agente do Estado – tortura, corrupção passiva, concussão, extorsão, etc. -, que não pode ser qualificado como socialmente excluído em razão de “preconceito de gênero”.

Para estas hipóteses, convenientemente não tratadas pelo movimento abolicionista, também não são apresentadas quaisquer alternativas ao sistema penal.

A simples abolição do sistema punitivo, portanto, sem qualquer alternativa para a função que atualmente exerce, trata-se, a nosso ver, de uma falácia que não pode ser admitida, fruto de ingenuidade daqueles que jamais tiveram contato com a justiça criminal e com o sofrimento e desestabilização causados pelo crime, de estudiosos “encastelados”, que, embora no discurso apresentem-se como “defensores da massa popular” e do “proletariado”, desprezam a vontade democrática dos cidadãos, por considerá-la “viciada”; ou de má-fé daqueles que se aproveitam dos “inocentes úteis” e vêem no movimento etiquetado como “progressista” uma ótima oportunidade para a ampliação de seus ilícitos e de escusos propósitos.

Realmente, a medida implicaria completo descontrole em relação aos comportamentos ilícitos e destruição do modelo de Estado constitucionalmente adotado – democrático e de direito -, face à ausência de formas de proteção dos valores socialmente relevantes.

Um “Estado Abolicionista” deixaria, pois, como acima sustentamos, de constituir-se como um “Estado de Direito” e tenderia, diante da extinção do monopólio da distribuição da justiça, a tornar-se uma instituição meramente formal, com uma sociedade fundada no império da força e facilitador do procedimento de vingança – inclusive mediante a organização de “grupos de extermínio”, que, face à abolição do sistema penal, não seriam passíveis de reprovação proporcional –, incapaz de proteger os direitos humanos mais elementares.

A democracia – conforme acertada observação de Denis L. Rosenfield, ao tratar do terrorismo –, no entanto, não pode basear-se em uma tolerância irrestrita ou permissividade exacerbada, que implique renúncia à autoridade, à função primordial do Estado de preservação da segurança pública, e, reflexamente, aos valores humanos fundamentais. “A tolerância democrática tem seu limite no que diz respeito àquelas formas de ação que se assentam na destruição de seus próprios princípios. Ou seja, em relação a formas de ação baseadas na violência pura, não lhe assiste outro recurso senão o uso da força, pois se não o fizer é sua própria existência que estará em questão” (Retratos do Mal, p. 23). Então, não sendo possível o recurso a outras formas de solução do “conflito”, “cabe ao Estado recorrer à força, que é um outro tipo de violência, o da violência legítima [legal], reparadora, única arma contra a violência meramente destruidora. Para a razão não se reconhecer em tais atos da “irrazão” significa também recorrer aos critérios da moralidade [e eticidade], que lhe permitem discernir, na obscuridade da violência pura, os meios de julgá-la e controlá-la, não contemporizando com o que procura destruir as próprias bases da estabilidade psicológica dos cidadãos, da democracia e da existência mesma do Estado” (Retratos do Mal, p. 25).

Logo, como afirmam Shecaira e Corrêa Júnior (Pena e Constituição, p. 108), se o fim da pena privativa de liberdade – e do sistema punitivo – é um sonho, a sua abolição imediata poderia transformar-se em um pesadelo.