• 8 de julho de 2020

Estelionato contra o Sistema Financeiro Nacional

 Estelionato contra o Sistema Financeiro Nacional

Por Carlo Velho Masi

Estimados leitores do Canal Ciências Criminais, foi com grande entusiasmo e alegria que recebi o convite da Redação para integrar o qualificado corpo de estudiosos que colaboram semanalmente com este já importante portal jurídico, trazendo à discussão temas sempre polêmicos e atuais da realidade do nosso sistema penal contemporâneo.

Minha contribuição inicial será uma sucinta análise crítica de um interessante julgado da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça na seara do Direito Penal Econômico. Trata-se do Recurso Especial nº 1.405.989/SP, oriundo do TRF3, cujo acórdão foi recentemente publicado. Neste precedente, a Corte deparou-se basicamente com a alegação de atipicidade do crime de estelionato contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 6º da lei 7.492/86[1]), crime que serviu de antecedente para condenação por lavagem de capitais (art. 1º, VI, da lei 9.613/98, em sua redação original).

Segundo denúncia do Ministério Público Federal, os réus estabeleceram na cidade de São Paulo um call center com operadores de telemarketing fluentes em línguas estrangeiras que entravam em contato com portadores de ações de diversos países (principalmente Inglaterra, Espanha, Austrália, EUA e alguns países da Ásia), dizendo-se representantes de um grupo de investidores internacionais especializado em fusões e aquisições, demonstrando interesse na compra de suas cotas por um valor acima do real, justificando que pretendiam adquirir o controle acionário da empresa emitente.

Para “garantir” o negócio, os operadores convenciam os investidores a depositar antecipadamente percentuais sobre o total da transação, a título de “comissões” e “tributos” supostamente incidentes sobre o negócio. As vítimas eram sempre informadas de que esses valores seriam reembolsados ao final. Contudo, as transações nunca se efetivavam e os ofendidos não eram ressarcidos, o que resultou num prejuízo de milhões de dólares a investidores estrangeiros.

O relator do REsp, Min. Sebastião Reis Jr., em posição inovadora, entendeu que os fatos seriam atípicos. Primeiramente, consignou que o denominador comum das teorias acerca do sujeito ativo do delito em questão seria o fato de este ser detentor de dados relevantes acerca de uma instituição financeira ou exercer função ou atividade em alguma delas, de forma que, ao omitir ou prestar falsamente as informações, possa induzir ou manter em erro o sócio, investidor ou repartição pública competente.

Segundo a acusação, os agentes passavam-se por operadores do mercado financeiro, mas na realidade não eram. A lei 7.492/86 não abarcaria a conduta daquele que se faz passar por instituição financeira que atua regularmente no mercado de capitais, não podendo haver interpretação judicial extensiva nesse sentido, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal.

Para o Relator do REsp, o enquadramento da conduta no art. 6º da LCSFN demandaria do sujeito ativo a posse de informações ou sua ligação com uma instituição financeira que opere no mercado de capitais ou, ainda, a operação no mercado financeiro como pessoa física, o que não estaria presente no caso.

Quando o agente tem a intenção preordenada de se apropriar de valores e usa empresa de fachada para captação de recursos de investidores, com a promessa de maiores rendimentos, não há crime contra o Sistema Financeiro Nacional, mas sim estelionato (cuja competência também pode ser da Justiça Federal).

Além disso, não teria havido lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, que é o Sistema Financeiro Nacional, mas apenas a particulares. Todas as vítimas viviam no exterior e não houve repercussão direta no Brasil. As investigações aqui começaram tão somente em razão de solicitação de auxílio da Securities and Exchange Comission (SEC), agência governamental norte-americana com atribuições semelhantes à Comissão de Valores Mobiliários.

Com a desclassificação para o crime de estelionato (art. 171, caput, do Código Penal), foi afastada a condenação pelo crime de lavagem, uma vez que este tipo não fazia parte do rol de crimes antecedentes anterior à lei 12.683/2012, sendo vedada a retroatividade da lei penal neste caso.

Após o voto do Relator, pediu vista o revisor, Min. Néfi Cordeiro, que discordou deste entendimento. Para ele, a tutela do art. 6º da lei 7.492/86 destina-se ao exercício clandestino e desautorizado de atividades financeiras, o que amoldar-se-ia à hipótese do grupo denunciado, que operava pessoa jurídica irregularmente, sem autorização do Banco Central.

A própria LCSFN estabelece quem é instituição financeira para efeitos de sua aplicação, não se podendo excluir de seu âmbito de incidência as pessoas físicas ou as sociedades de fato que operam sem a autorização do Banco Central do Brasil, as quais estão inseridas no conceito contido no parágrafo único do artigo 1º.

Ademais, tratar-se-ia de crime comum, que não exige peculiar qualidade do sujeito ativo.

Não obstante a aparente semelhança com o delito de estelionato, o delito do art. 6º da lei 7.492/86 constitui crime formal; não prevê o especial fim de agir do sujeito ativo; e não exige o meio fraudulento, mas apenas a prestação de informação falsa ou omissão de informação verdadeira. Eventual conflito aparente de normas penais resolver-se-ia pelo critério da especialidade do delito contra o Sistema Financeiro em relação ao estelionato.

O dano ao Sistema Financeiro Nacional consistiria no abalado à confiança inerente às relações negociais no mercado mobiliário, induzindo em erro investidores que acreditaram na existência e na legitimidade de quem se apresentou como instituição financeira.

Após o voto do revisor, pediu vista a Min. Maria Thereza de Assis Moura, que também acabou entendendo que o delito do art. 6º da lei 7.492/86 não exigiria expressamente nenhuma qualidade especial do agente para a prática do delito.

A lei 7.492/86 tem por objetivo a proteção do Sistema Financeiro Nacional como um todo, prevendo delitos que só podem ocorrer no âmbito de instituições financeiras[2] e delitos que prescindem desta estrutura[3], mas também são ofensivos à regularidade de algum dos subsistemas do mercado financeiro.

A conduta do agente que se apresenta como representante de instituição financeira operante no mercado de capitais e que presta informação falsa de que estaria intermediando negociação de valores mobiliários atenta contra uma importante área do Sistema Financeiro Nacional, que é o mercado de capitais, que vê a confiança na sua regularidade abalada.

A circunstância de as vítimas não residirem no país é irrelevante para a caracterização da lesão, seja pela grande vinculação e cada vez maior interdependência existente entre os mercados financeiros e de capitais por todo o mundo, seja pelo efeito reflexo do abalo à confiança e à credibilidade de um desses mercados em todos os demais.

Como as vítimas já eram efetivos investidores do mercado de capitais, sendo escolhidos justamente em razão de seu preexistente investimento em ações de companhias abertas, não se poderia falar em mero dano ao patrimônio das mesmas, mas em verdadeiro abalo à confiança dos investidores no regular funcionamento do mercado de valores mobiliários.

Com esse entendimento, a Min. Maria Thereza acompanhou o revisor, no que foi seguida pelo Min. Rogerio Schietti Cruz e pelo Desembargador Convocado do TJ/SP Ericson Maranho. Foi mantida a condenação pelo estelionato contra o SFN e pela lavagem de dinheiro derivada.

Com efeito, a divergência nos parece mais técnica pelo aspecto formal. É certo que tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física que pratiquem atividades próprias de instituição financeira estão abrangidas pela lei 7.492/86 e podem praticar os delitos nela previstos (art. 1º, parágrafo único).

Ora, se, no caso concreto, não havia autorização para operar no mercado de capitais, isso não significa que não houvesse operação de fato, ainda que irregular.

O art. 25 da lei não limita a responsabilização de outros envolvidos, além do controlador e dos administradores da instituição financeira, assim considerados os diretores e gerentes.

A lei 7.492/86 contempla crimes próprios e crimes comuns.

O fato de não haver vítimas no Brasil no caso não é obstáculo à aplicação da norma, pois o bem jurídico tutelado é o Sistema Financeiro Nacional e, no caso concreto, a regularidade do mercado de capitais. Se não houve uma lesão direta, houve, sem dúvida, uma lesão reflexa, que preenche o requisito da tipicidade material da conduta, este sim o ponto sobre o qual deveria ter ocorrido o maior debate no julgamento do REsp.

O crime foi praticado no Brasil, por força do art. 6º do Código Penal, pois aqui ocorreram as ações (induzir e manter em erro), desimportando o resultado, já que o tipo é formal. Se ocorreu o dano aos investidores, tratou-se de mero exaurimento, mas o Sistema Financeiro Nacional também foi lesado, estabelecendo-se um conflito, que resolve-se, no caso concreto, pelo princípio da especialidade.

O art. 6º da lei 7.492/86 não faz qualquer referência ao sujeito ativo, mas apenas ao sujeito passivo (sócio, investidor ou repartição pública competente). Não há exigência legal de que o agente precise necessariamente ser detentor de dados relevantes ou exercer função ou atividade em instituição financeira regular.

Como se percebe, o REsp 1.405.989/SP é um importante precedente no âmbito do Direito Penal Econômico, trazendo à lume diversas questões relativas à tipicidade material e formal de um tipo penal extremamente raro, que é o estelionato contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 6º da lei 7.492/86), com repercussão sobre o delito de lavagem de capitais dele oriundo, o que, portanto, demanda a atenção dos pesquisadores do ramo.


NOTAS

[1] Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

[2] Exemplo da gestão fraudulenta e da gestão temerária (artigo 4º, caput, e parágrafo único).

[3] Exemplo da evasão de divisas (art. 22, caput e parágrafo único).

_Colunistas-CarloVelho

Carlo Velho Masi

Advogado (RS)