Estupro ou importunação ofensiva ao pudor?

Estupro ou importunação ofensiva ao pudor?

Vem causando enorme polêmica e revolta na sociedade o caso envolvendo o sujeito que ejaculou em uma mulher dentro de um ônibus em São Paulo.

É natural que episódios como esse gerem repercussão na mídia e, sobretudo, nas redes sociais, onde encontramos todos os tipos de manifestos, na maioria das vezes despidos de argumentos técnicos e movidos, essencialmente, pela paixão.

Contudo, o mesmo caso objeto de análise superficial pela grande massa, exige um olhar técnico e desapaixonado dos operadores do Direito. Então, vamos lá!

Primeiramente, deve-se consignar que todas as formas de violência sexual devem ser combatidas pelo Estado, sendo dever do Poder Legislativo acompanhar a evolução social e adequar as nossas leis a este cenário constantemente evolutivo e inovador.

Hoje em dia, infelizmente, os meios de transporte público e outros locais de grande aglomeração de pessoas viabilizam a prática das mais variadas formas de abuso sexual, o que é absolutamente lamentável, pois comportamentos desse tipo, além de submeter a vítima à uma condição de inferioridade, também acarretam significativos abalos psicológicos, levando-a, não raro, ao cometimento de suicídio.

No caso em questão, o homem que ejaculou na mulher foi preso em flagrante pelo crime de estupro, previsto no artigo 213, do Código Penal. Diante do caráter repugnante e asqueroso da conduta, tal solução é aquela que melhor atendeu aos clamores por justiça emanados da sociedade, especialmente de movimentos feministas.

Contudo, o juiz responsável pela audiência de custódia determinou que o homem fosse solto no dia seguinte, uma vez que, de acordo com seu entendimento, a conduta não caracterizaria estupro, mas a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art.61, da Lei de Contravenções Penais).

Em nossa modesta opinião, sempre respeitando os entendimentos contrários, o caso realmente não constitui violação ao artigo 213, do Código Penal. Isto, pois, o crime de estupro exige o constrangimento da vítima, praticado mediante violência ou grave ameaça, no intuito de manter conjunção carnal (penetração do pênis na vagina) ou, ainda, para fazer com que pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso, ou seja, atos de cunho sexual diverso da conjunção carnal, mas que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

Percebe-se, assim, que no caso em análise não houve violência ou grave ameaça, o que afasta o crime de estupro. Todavia, também não concordamos com o entendimento de que a conduta constitui mera contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. “Importunar” significa molestar, transtornar a vítima, ofendendo o seu pudor, vale dizer, o seu sentimento de vergonha ou timidez.

Em outras palavras, a ação do sujeito causa o constrangimento da vítima, atingida em sua dignidade. São exemplos dessa contravenção, as cantadas grosseiras ou outros atos ofensivos em que não haja contato entre o autor e a vítima.

Como se percebe, é tênue a linha que separa o estupro da importunação ofensiva ao pudor, devendo-se, portanto, analisar o ato libidinoso de acordo com o caso concreto. Sobre a abrangência desse tipo de ato, que pode caracterizar o crime de estupro, rotulado pela Lei nº 8.072/90, como hediondo, vale a pena apresentar um caso recentemente analisado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.611.910/MT.

Na situação em foco, um sujeito beijou uma adolescente se valendo, para tanto, de violência. O Tribunal de Justiça de origem absolveu o acusado do crime de estupro utilizando o argumento de que o beijo teria tido “a duração de um relâmpago”, sem aptidão para saciar a lascívia de qualquer pessoa, o que afastaria seu caráter libidinoso.

A 6ª Turma do STJ, por seu turno, entendeu que a conduta em questão se desenvolveu em um contexto de indiscutível violência sexual contra a vítima. Nas palavras do Min. Relator Rogério Schietti Cruz “(…) deve-se ter em mente que estupro é um ato de violência (e não de sexo).

Busca-se, sim, a satisfação da lascívia por meio de conjunção carnal ou atos diversos, como na espécie, mas com o intuito de subjugar, humilhar, submeter a vítima à força do agente, consciente de sua superioridade física”.

Diante do exposto e após uma leitura atenta do voto vencedor, pode-se concluir que o “beijo roubado”, que envolve violência ou grave ameaça, caracteriza, sim, o crime de estupro, contudo, em se tratando de “beijo furtado”, vale dizer, sem violência ou grave ameaça a vítima, restaria apenas uma contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, da Lei de Contravenções Penais).

Voltando ao caso em análise, questiona-se: se a conduta de ejacular em uma pessoa não constitui estupro, devido a ausência de violência ou grave ameaça, mas também não caracteriza a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, qual seria a melhor adequação típica para o caso?

Parece-nos que se trata do crime previsto no artigo 215, do Código Penal, sob o rótulo de “violação sexual mediante fraude”, punido com reclusão de dois a seis anos.

Nos termos do tipo penal, pune-se a conduta de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” (grifamos).

Não podemos nos deixar enganar pelo título dado ao crime, que sugere a imprescindibilidade da adoção de um expediente fraudulento. A “fraude”, no caso, constitui apenas um dos meios utilizados pelo agente para satisfazer sua lascívia, induzindo a vítima em erro, fazendo com que o seu consentimento para a prática do ato seja viciado.

Contudo, além da fraude, o tipo penal do artigo 215, do CP, se vale do recurso da interpretação analógica ao mencionar “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Muito embora a doutrina entenda que o “outro meio” utilizado pelo agente deva ter conotação fraudulenta, assim não nos parece.

Em nosso entendimento, basta que o agente se valha de qualquer meio que dificulte a manifestação de vontade da vítima, tolhendo-lhe a possibilidade de defesa. Foi exatamente o que ocorreu no presente caso, uma vez que a vítima teve sua dignidade sexual atacada de forma surpreendente, ou seja, de inopino. Em outras palavras, não houve qualquer tipo de consentimento da vítima, que serviu apenas de instrumento para a satisfação sexual do agente.

Note-se que o agente pratica ato libidinoso (masturbação e ejaculação) com a vítima, valendo-se, para tanto, de um meio (surpresa) que inviabiliza a manifestação da sua vontade.

Ora, “meio que impeça ou dificulte” a manifestação da vítima significa que não houve vontade, o que é completamente diferente da “vontade viciada”, exigida na primeira parte do tipo penal.

Nesse contexto, a conduta se assemelha ao crime de “estupro de vulnerável por equiparação”, previsto no artigo 217-A, §1º, do Código Penal, onde a vítima não tem condições de oferecer resistência.

Assim, no intuito de estabelecer uma distinção entre as figuras típicas em questão, parece-nos imprescindível interpretar a parte final do artigo 215, do CP, de uma forma em que a vítima, eventualmente, pudesse oferecer resistência. O ideal seria que o legislador tivesse se valido apenas do termo “dificulte”, o que não significaria a completa impossibilidade de resistência.

Outro exemplo que, na nossa visão, se adequa a parte final do artigo 215, do CP, envolve a famigerada “encoxada”, infelizmente mais rotineira nos meios de transporte coletivo em nosso país.

Por óbvio, a conduta daquele que pratica uma “simples encoxada” não se compara a conduta de ejacular no pescoço de uma mulher. Essa constatação, todavia, não afasta a tipicidade do fato, cabendo ao juiz (des)valorar as especificidades do caso concreto no momento de fixação da pena.

Em conclusão, podemos nos esquecer de que o estupro (art. 213) e o estupro de vulnerável por equiparação (art. 217-A, §1º) são crimes hediondos e, portanto, sujeitos aos maiores rigores do nosso ordenamento jurídico.

Com base no princípio da proporcionalidade, observando os seus dois aspectos (proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente), parece-nos que o tipo penal do artigo 215, do CP, representa um meio terno entre as condutas descritas no artigo 61, da LCP, e os crimes de estupro, evitando-se o excessivo rótulo de hediondo (e seus consectários), assim como a insuficiência repressiva da contravenção penal.