• 30 de setembro de 2020

Eventuais vícios em procedimento administrativo-fiscal e a repercussão no processo penal

 Eventuais vícios em procedimento administrativo-fiscal e a repercussão no processo penal

Eventuais vícios em procedimento administrativo-fiscal e a repercussão no processo penal

Olá, amigos! Espero que estejam bem.

Esta semana vamos abordar um tema interessante, cuja matéria foi consolidada na Edição 99 da Jurisprudência em teses do Superior Tribunal de Justiça.

Trata-se dos eventuais vícios em procedimento administrativo fiscal e a repercussão no processo penal.

Pois bem, inicialmente, urge salientar que o o crime de sonegação fiscal pela omissão de informações ao Fisco foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 4.729 de 14 de julho de 1.965 que em seu artigo 1º define:

Art. 1º Constitui crime de sonegação fiscal:

I – prestar declaração falsa ou omitir, total ou parcialmente, informação que deva ser produzida a agentes das pessoas jurídicas de direito público interno, com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos, taxas e quaisquer adicionais devidos por lei.

A Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1.990 que trata dos crimes contra a ordem tributária, e revogou tacitamente a lei n° 4.729/65, naquilo que lhe é incompatível, traz em seu artigo 1º inciso I, semelhante descrição:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

(…)

Como exemplo de aplicação da supracitada lei, temos os casos em que o contribuinte não informa, intencionalmente, em sua Declaração de Renda, o recebimento de valores tributáveis, deixando de pagar o tributo devido, ou ainda nos casos em que o contribuinte simplesmente não entrega sua Declaração quando obrigado a fazê-lo, com a intenção de livrar-se do pagamento do imposto.

Impõe ressaltar que a elisão fiscal ou economia fiscal constitui mecanismo jurídico legal que possibilita ao contribuinte suportar um encargo tributário mínimo ao realizar uma operação, sem violar o ordenamento jurídico nacional. É notório, como bem diz Renato Aguiar Assis que todo contribuinte empreende esforços para minimizar os custos empresariais e maximizar os lucros, portanto, trata-se de conduta lícita e legítima, em homenagem ao Princípio da Capacidade Tributária (art. 145, III, § 1º, CF).

Nessa toada, não são raros os casos em que a Receita Federal detecta irregularidades ou omissões nas declarações de imposto de renda, seja pessoa física ou jurídica, acionando o MPF, o que acaba gerando, além dos procedimentos administrativos para lançamento do tributo, ações penais diversas.

Sabe-se que o crime contra a ordem tributária prevista no artigo 1° da Lei 8.137/90 é material, ou seja, para sua existência, necessário a consumação, que se dá com o lançamento definitivo do tributo.

Nesse sentido a Súmula Vinculante n° 24 do STF:

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

Sabe-se que as instâncias administrativas e judicial são autônomas. Entretanto, com o julgamento do HC 81.611/DF firmou-se a orientação de que os crimes definidos no art. 1º, da Lei 8.137/90, exigem o prévio esgotamento da via administrativa, sob pena de configurar ausência de justa causa para oferecimento da denúncia.

Portanto, para a Suprema Corte, é impossível a instauração da persecução penal nos casos em que o crédito tributário ainda não foi constituído definitivamente (há procedimento administrativo fiscal em curso), mesmo em sede de inquérito policial ou ajuizada a ação penal, sob pena de configurar injusto constrangimento, porque destituída de tipicidade penal a conduta objeto de investigação pelo poder público.

De tal sorte que impossibilita o prosseguimento dos demais atos persecutórios e ao mesmo tempo invalida (desde a origem), o procedimento judicial ou extrajudicial da persecução penal acaso em andamento.

Desse modo, a Jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que, embora a denúncia não esteja condicionada à representação da autoridade fiscal, (ADI 1.571 MC), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.([HC 81.611, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005).

Entretanto, uma vez operado o lançamento definitivo, não há qualquer óbice ao recebimento da denúncia e consequente instauração da ação penal.

Nesse momento, surge a dúvida: É possível alegar eventual nulidade do procedimento administrativo-fiscal na ação penal em curso?

Exemplificando, em caso de ausência de notificação no procedimento administrativo-fiscal, a defesa do acusado poderá alegar nulidade no processo penal, nos moldes do artigo 563 e seguintes do CPP?

Para o Superior Tribunal de Justiça, a resposta é negativa.

Na Edição 99 da Jurisprudência em teses do Superior Tribunal de Justiça, foi firmado as seguintes teses:

Tese 4) O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal.

Tese 5) Eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária.

Abaixo, transcrevemos decisões do STJ, neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 619 DO CPP E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. ART. 203 DO CPP. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. NULIDADE DO FEITO. IRREGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. ESGOTAMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO REGULARMENTE CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTOS NÃO REBATIDOS. SÚMULA 283/STF.  MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. NÚMERO DE INFRAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO. (…) Eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal não são relevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária. Precedentes.


HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO  DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LEI Nº 7.492/86. EVENTUAL VÍCIO EM  PROCEDIMENTO  ADMINISTRATIVO  INSTAURADO PELO BACEN NÃO É CAPAZ  DE  ANULAR  A  AÇÃO PENAL SUBSEQUENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.  ORDEM DENEGADA.  1.  Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação  no sentido de que não cabe habeas corpus  substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.    Eventuais    irregularidades    ocorridas    em   procedimento administrativo instaurado para a apuração da responsabilidade dos administradores e conselheiros de instituições financeiras, diante da autonomia das instâncias penal e administrativa, não contaminam a ação penal. 3.  A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de   que eventuais  nulidades  referentes  à  fase pré-processual (investigativa)  não contaminam  a  ação penal, sobretudo quando a condenação tem lastro em provas examinadas na fase judicial. 4.  “O inquérito  policial,  ou  outro procedimento investigatório, constitui  peça  meramente informativa, sem valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal. Eventual vício ocorrido  nessa  fase  não  tem o condão de contaminar a ação penal, sendo  que  a  plena  defesa e o contraditório são reservados para o processo,  quando há acusação formalizada por meio da denúncia” (RHC 19.543/DF,  Rel.  Ministra  LAURITA  VAZ,  QUINTA  TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 11/02/2008). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 353601 / SP HABEAS CORPUS 2016/0097488-0. Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. DJe 22/11/2018).


Nessa senda, a possível existência de vícios referentes à a falta ou nulidade de citação no procedimento administrativo-fiscal, ou ausência de contraditório e ampla defesa, no inquérito administrativo que precedeu e colheu elementos para a propositura da ação penal, deve ser examinada em ação própria. Outrossim, O juízo criminal não é sede própria para se proclamarem nulidades em procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional (AgRg no REsp 1169532/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 13/06/2013).

Portanto, o advogado deve ter muita cautela e observar quais nulidades realmente repercutem na esfera criminal, devendo identifica-las e argui-las oportunamente, para que o réu não amargue maiores prejuízos. Questões afetas ao procedimento administrativo-fiscal deverão ser levantadas naquela esfera, sob pena se reconhecer a preclusão.

Fiquemos atentos.


FONTES AUXILIARES

Machado, Thiago Palotta. Crime de sonegação fiscal: omissão de renda. Disponível aqui. Acesso em 31.03.2019.

ASSIS, Renato Aguiar. Crimes contra a Ordem Tributária. Salvador: Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia-IAF, maio. 2008. Disponível aqui. Acesso em: 29.04.2019.


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Jairo Lima

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9474 4848.