O excess charge ou charging effect no Direito Penal

O excess charge ou charging effect no Direito Penal

A função do Direito Penal na sociedade moderna é um dos temas recorrentemente discutidos no âmbito acadêmico e social. A sociedade clama por constantes respostas eficientes do Estado no combate da criminalidade que, de forma crescente e aprimorada, vem se suplantando em aparato técnico e letal comparado à preparação do Estado no cumprimento de seu dever de garantia da segurança pública cidadã.

A academia se curvou aos posicionamentos de eminentes professores alemães na década de 70 e 80, a exemplo de Günther Jakobs e Claus Roxin. Jakobs propunha que a finalidade do direito penal era a garantia de hegemonia e superioridade da norma jurídica penal que, uma vez violada, independentemente da forma de violação, deveria se fazer presente e ser aplicada ao caso para demonstrar sua força cogente e, assim, ser exemplo para que seu respeito seja assegurado pelos membros do corpo social.

Roxin, a seu turno, pregava que a função do direito penal era a tutela do bem jurídico, respeitando que, apenas uma severa violação do bem justificaria a atuação do direito penal.

Na América Latina surgiu o funcionalismo redutor ou também denominado “de contenção”, idealizado por Eugénio Raul Zaffaroni que, em síntese, sustentava que a função do direito penal era conter o sistema repressivo do Estado, sendo entendido como o sistema de normas que visa garantir o cidadão contra os excessos praticados pelo Estado no exercício do poder punitivo.

De toda sorte, seja qual for a função a ser desempenhada pelo direito penal, um problema é recorrente, o titular da ação penal pública tem pendido à deflagrar o processo penal inaugurando-o com uma denúncia (petição inicial) dotada de excesso de imputação com nítido propósito lúdico de: imputar mais do que o acusado merece para dificultar a defesa e obter a condenação acima do que sua culpabilidade demonstra ser merecedor.

Exemplificando, o Ministério Público ao receber os autos de inquérito policial versando sobre a apuração de um crime de tentativa de homicídio e concluir pela existência de indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (materialidade), oferece denúncia contra o imputado pela prática do crime de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo fútil ou torpe somado à qualificadora da surpresa ou a do recurso que impossibilita ou dificultou a defesa da vítima (art. 121, §2º, inciso I ou II e IV combinado com o art. 14, inciso II, todos do Código Penal).

Para tanto, devemos realizar a análise do direito de punir e seus consectários como, por exemplo, ser a acusação exercida por uma função essencial e permanente à justiça em forma de monopólio e haver princípios que controlam os limites de disponibilidade do exercício da ação penal pelo titular, tais como: legalidade, indisponibilidade, intranscendência; divisibilidade e oficialidade.

Sabe-se que a acusação penal deve respeitar os direitos fundamentais dos acusados, sendo exercida somente quando estejam presentes requisitos mínimos e razoáveis de existência de um crime e que o suspeito seja o seu autor.

O Ministério Público controle responsável da atividade policial, garantindo os direitos dos suspeitos e a constitucionalidade na obtenção das provas e, por outro lado, o reconhecimento de uma margem de liberdade quanto ao início da ação penal, em vista do princípio da proporcionalidade.

A persecução penal quando judicializada, deve ser reservada para analisar fatos que violem bens jurídicos relevantes.

O núcleo do constitucionalismo moderno é o respeito à dignidade humana de forma que,  aos investigados, em qualquer processo, judicial ou administrativo, são sujeitos de direito  e gozam de certas garantias frente ao Estado.

O processo penal e qualquer ato que diga respeito ao exercício do direito de punir deve resguardar a integridade física e moral dos envolvidos.

Muito se discute se há deveres previsto na Constituição Federal já que ela consagrou inúmeros direitos e os erigiu à categoria de cláusulas pétreas. Podemos afirmar que os deveres decorrem de uma cláusula pétrea prevista no art. 5º, inciso II, que reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Por isso, os deveres estão na Lei e tal norma constitucional é, segundo o critério do professor José Afonso da Silva, de eficácia plena.

O dever de respeitar as leis, portanto, é uma imposição do Estado sobre o cidadão mas, por si só, não transforma o seu descumprimento em uma justificativa para o exercício imoderado e até ilimitado do direito de punir.

A segurança pública é um dever do Estado e um direito do cidadão.

Nos Estados de Direito, a exemplo do Brasil, a interpretação sistemática do texto constitucional recomenda a menor intervenção possível no direito de liberdade de cada um. Dessa forma, para se apurar um evento criminoso, o Estado sai de simples observador social a agente interessado na repressão do violador da norma e, essa efetivação deve estar cercada das garantias constitucionais necessárias no sentido de que o imputado seja tido presumidamente inocente; quem investiga e o julga sejam oriundos de órgão diferentes; o processo seja deflagrado apenas quando haja indícios suficientes da autoria e prova da existência do crime.

O órgão dotado da função de acusar no processo penal adversarial deve ser pautado por atitudes serenas e agir imbuído pelo senso de responsabilidade pois que, o simples deflagrar de um processo penal tem o trágico efeito de tornar um investigado em já condenado perante os meios massivos de comunicação.

O que legitima o Estado a usar de todo o seu aparato para prevenir as infrações; investigar; processar; julgar e executar uma pena é a falta de segurança, o sistema social se torna estremecido em sua estrutura com a ocorrência do crime e, aí, o sistema se torna idôneo a oferecer respostas adequadas ao ocorrido. Tais respostas devem, por óbvio, serem buscadas sem abuso de poder.

Para chegarmos à essa conclusão, faz-se necessário estudar os direitos fundamentais; os deveres do cidadão e o sistema punitivo, seguindo o postulado da proporcionalidade clássica.

Da mesma forma, faz-se necessário o confronto entre um processo penal de garantias e o chamado processo penal do inimigo, e uma nova constitucionalização do direito, chegando a discussões como o princípio da oportunidade quanto ao oferecimento da inicial acusatória, construindo um conceito de acusação responsável.

Nessa esteira, temos visto um crescente abuso de acusação (excesso de imputação); uma alta carga acusatória; um descabimento de adequação pautado por imputações excessivas como “forçação de barra” no sentido de abusar da incidência de qualificadoras que admitem interpretação analógica.

Não custa lembrar que o que se veda no direito penal é o uso da analogia que se difere de interpretação analógica, esta última admitida.

A interpretação analógica é de fácil observação e expressamente autorizada pelo dispositivo legal, pois o mesmo sempre trará, sem exceção, ao agente que interpreta uma fórmula casuística e uma fórmula genérica, permitindo nesse caso que, por meio da fórmula genérica, se faça uma extensão in malam partem ou in bonam partem. Exemplo recorrente e de fácil compreensão é o art. 121, § 2°, I, CP, que qualifica o homicídio se o mesmo ocorrer “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”.

O excesso de carga fere as garantias do imputado; demonstra falta ética por parte de um agente político (Ministério Público); dificulta a busca por uma pena justa; fere o princípio da necessidade da pena e da justiça na aplicação de sanção e demonstra, sobretudo, uma modalidade de “chicana” acusatória típica de quem não está imbuído com espírito do Ministério Público no processo penal mas, sim, está atuando como justiceiro.

Na Bíblia Sagrada, temos no livro dos Eclesiastes, 7:16: Não sejas demasiadamente justo, nem demasiadamente sábio; por que te destruirias a ti mesmo? O exageradamente justo não é aquele que exige justiça de si mesmo, mas sim o que exige ser tratado conforme a sua própria justiça.

O limite entre ser justo (que é um dever inegociável) e o ser “exageradamente justo” é ultrapassado quando uma pessoa não só pratica a justiça como também exige ser tratada na vida segundo sua justiça.

O excesso de carga acusatória é uma forma de malversação da busca pela verdade real, recai sobre o imputado com uma carga maior ainda em uma sociedade de risco em que o medo e a mídia clamam por respostas rápidas e desarrazoadas em nome da garantia da ordem e pacificação social.

Para a se chegar a essa conclusão é mister analisarmos os direitos fundamentais do cidadão frente ao poder do Estado. A teoria dos direitos fundamentais tem estruturação maior a partir do constitucionalismo oriundo da Revolução Francesa. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prevê, em seu art. 16,  que onde não esteja prevista a divisão de poderes e direitos fundamentais não há Constituição.

Os direitos fundamentais representam um obstáculo ao poder absoluto do Estado na consecução de seus objetivos e é um marco de divisão na compreensão moderna do que seja poder legítimo. O cumprimento das normas pela população exige que ela acredite que elas contêm justiça, embora não necessariamente estejam baseadas em direitos fundamentais.

Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana exerce uma função preponderante, hegemônica. As pessoas são um fim em si mesmas pois que dotadas de uma particular unicidade existencial, que lhes confere direitos básicos e inalienáveis.

Assim, quando do exercício dos serviços públicos os mais variados, urge que se tenha em vista a realização do interesse público, entendido como uma fusão ideal de interesses de todas as pessoas concomitantemente e de cada uma delas separadamente.

O Estado, como meio de viabilização desses fins, é incumbido de realizar diversos serviços públicos como os da área da saúde, educação, finanças públicas, ações sociais, servindo à sociedade.

Dentre esses serviços, está a segurança pública. O Estado é incumbido de zelar pela prevenção e repressão do delito. A atividade persecutória está muito mais próxima de ferir a dignidade da pessoa humana do que as outras atividades desempenhadas pelo Estado.

Em nome da segurança pública, vaticinado na supremacia do interesse público sobre o particular e na indisponibilidade do serviço público, ao Estado é autorizado o vasculhamento sobre o suspeito e sua vida, antecedentes, atitudes prévias, comportamento, relações sociais, em busca de uma explicação razoável que demonstre a ocorrência do fato e a medida da punição de forma que, a privacidade do indivíduo é alijada para se desvendar o crime. A persecução penal e a aplicação de uma punição se inicia quando do cometimento do crime. O Estado apenas institucionaliza uma reação iniciada dentro do próprio ser humano.

É nesse cenário que os direitos fundamentais são alçados a equilibrar a relação Estado e imputado, sendo necessário exigir proporcionalidade do Estado no exercício de sua atividade persecutória para evitar o excesso e não dar azo a uma proteção deficiente do sujeito.

No âmbito do processo penal a valorização da dignidade da pessoa humana irradiando efeitos interpretativos para o respeito ao devido processo legal, contraditório substancial e necessário entre as partes (paridade de armas) de modo a evitar o sacrifício desnecessário dos direitos do suspeito; a existência de juízes imparciais e escolhidos previamente ao caso; o fortalecimento do “favor rei”; a responsabilidade por erro judicial, dentre outros, é valor de escol.

Nesse viés, o agir ético do titular da ação penal, Ministério Público, ao oferecer a denúncia decorre mais de uma exigência sistêmica do que da independência funcional. Aqui, temos um confronto entre o direito fundamental da proporcionalidade X segurança pública X independência funcional do órgão acusatório. O que deve prevalecer?

O Ministério Público ao exercer seu opinio delicti diante de investigações preliminares deve agir com maior comprometimento vez que, por ser agente político que não é escolhido pelo povo mas sim por um critério objetivo de questionamento intelectual e avaliação do conhecimento rigorosos, somados à meritocracia, é dotado de maior respeito frente à sociedade.

O trabalho do Promotor de Justiça ou Procurador da República legitima toda a sua instituição. Não havendo a presença de elementos mínimos de um fato delituoso (lastro probatório) e um nexo de culpabilidade entre o fato e o suposto autor/imputado, não deve ser necessário que uma sentença ou acórdão rejeitem a inicial acusatória mas, sim, o arquivamento.

A carga estigmatizante do processo sobre o investigado o acompanha em toda a sua existência o que deve ser avaliados pelo órgão do Ministério Público que, diante da dignidade da opinio delicti ou o púlpito ministerial não devem criar um palco para por em apresentação perseguições pessoais, ou mesmo a submissão de pessoas aos vexames de uma apuração sem uma perspectiva razoável de procedência do pedido.

O art. 41 do Código de Processo Penal reza que a denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias; a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; a classificação do crime e, quando necessário e o rol de testemunhas.

O cumprimento abstrato de tais requisitos leva a questionamentos e críticas relevantes, a saber: a) o fato delituoso não deve ser apenas apresentado abstratamente mas sim dotado de um substrato probatório satisfatório englobando toda a acusação e não somente o tipo básico.

Aqui enfrentamos a questão do crime de homicídio em que o órgão ministerial possui prova cabal sobre a autoria e materialidade mas não com relação a qualificadoras de caráter subjetivo ou objetivo e, mesmo assim, as imputa, valendo-se do mais odioso jeitinho brasileiro do “vai que cola”. O exercício de subsunção típica assume especial relevância dentro de um processo penal constitucionalmente adequado e um conceito responsável de acusação.

Interessante é o que reza o art. 337 da Ley 906/2004, da Colômbia, que elenca os requisitos para a denúncia-crime. Nele há previsão, por exemplo, da necessidade de identificação completa do acusado, relação clara e sucinta dos fatos relevantes em linguagem compreensível, relação dos bens afetados, com indicação das provas, por meio de documentos à parte, que devem conter os fatos que não demandam prova, transcrição das provas antecipadas autorizadas judicialmente, quando sua repetição não seja possível, indicação de testemunhas, peritos, documentos, além dos fatos favoráveis ao acusado em poder do Ministério Público.

Nosso Código de Processo Penal foi influenciado por uma legislação vigente em um Estado Totalitário (Itália) governada por Benito Mussolini e, desde 1941 está vigendo na República Federativa do Brasil vez que tal norma teria sido recepcionada (não sei como!, já que flagrantemente inconstitucional por ferir inúmeros direitos fundamentais relacionados ao cidadão e ao processo).

Aqui um parênteses: não há inconstitucionalidade de leis anteriores à Constituição, o que há é a sua não recepção, segundo a melhor doutrina constitucional e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, devemos ler o Código de Processo Penal com uma lupa, a CRFB/1988.

Nenhuma norma do aludido código deve ser interpretada isoladamente ou sistematicamente dentro do próprio código mas, sim, em conformação com os direitos fundamentais previsto na Carta Magna.

Nesse ponto está a relevância do momento acusatório como objeto de atenção especial, não deve ele ser visto como um ato abstrato e automático ante a presença de uma tipicidade formal pois que, traz graves consequências sobre o imputado nas diversas esferas de sua existência, impondo ao órgão responsável o reconhecimento de sua essencial eticidade constitucional, controlando a investigação pré-processual e apresentando a denúncia-crime quando encontrados reais motivos de interesse público em tal medida, dentro de um critério de oportunidade, analisável ainda pelo Poder Judiciário.

Assim, haveria uma conciliação responsável o direito coletivo à segurança pública e o direito individual de cada suspeito à manutenção de seu direito fundamental à liberdade e presunção de sua não culpabilidade pois que, acusação responsável, assim, é a racionalização do direito de punir a partir do Ministério Público e de suas funções institucionais, englobando, de um lado, o incremento à cautela e rigor técnico no tratamento dos meios probatórios no direito processual penal, desde o cometimento do delito, garantindo o respeito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, em seus aspectos formais e materiais, em vista da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais e, de outro, o incentivo ao princípio da oportunidade, analisando quais delitos efetivamente lesionam bens jurídicos relevantes ao Estado de Direito.

A denúncia se torna uma peça dotada da mesma responsabilidade que a sentença já que a utilização da prática de imputação à maior para se conseguir mais do que é devido, valendo-se da estratégia de imputar mais do que é devido, com base em possibilidades decorrentes de interpretação analógica e extensiva (ex. Art. 121, §2º, incisos I e II do CP) sem haver um lastro probatório mínimo e justificante, é eminentemente abusiva. É aqui que situa-se a vedação do excess charge ou charging effect no Direito Penal

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