Excludentes de ilicitude: afinal, a quem cabe prová-las?

A quem cabe provar as excludentes de ilicitude? Ministério Público ou Defesa? Eis o eterno debate.

Inúmeras decisões judiciais afirmam, cotidianamente, que o réu está sendo condenado porque não se desincumbiu do seu ônus de provar a presença de uma excludente de ilicitude, deixando em segundo plano o ponto relevante para a condenação: a presença dos elementos do crime, quais sejam, fato típico, ilicitude e culpabilidade.

Em outras palavras, os julgadores desconsideram a necessidade de avaliar a presença da ilicitude, ônus da acusação, optando por atribuir um onírico e equivocado ônus à defesa, consistente na necessidade de provar a excludente de ilicitude alegada.

Ocorre que, no Brasil, vigora o princípio da presunção de inocência, motivo pelo qual essa pretensão de distribuir o ônus probatório deve ser analisada de acordo com esse relevante princípio constitucional.

A Constituição Federal não possui previsão específica relacionada com o ônus probatório, limitando a prever o devido processo legal (art. 5º, LIV), o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV) e a inadmissibilidade de provas ilícitas (art. 5º, LVI). O Código de Processo Penal, por outro lado, prevê, na parte inicial do art. 156, que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Com isso, surgem alguns problemas quanto à compreensão do ônus da prova, principalmente quando se aborda a previsão do Código de Processo Penal sem antes observar o que dispõe a Constituição Federal.

Rangel (2011, p. 498) observa com precisão a ocorrência desse problema interpretativo:

A doutrina, em maioria, ao estudar a divisão do ônus probatório, sustenta que a divisão do ônus é baseada no interesse da própria afirmação, ou seja, o ônus compete a quem alega o fato. Trata-se de uma visão exclusiva e isolada do art. 156 do CPP, com redação da Lei 11.690/08, em desconformidade com a Carta Política do País, pois há que se fazer, hodiernamente, uma interpretação conforme a Constituição.

Em outros termos, é imprescindível que se observe a norma processual (art. 156 do Código de Processo Penal) tendo como parâmetro a Constituição Federal em sua integralidade, haja vista a posição de soberania hierárquica do texto constitucional em relação ao ordenamento jurídico infraconstitucional. Tentar sobrepor o que diz a regulamentação processual ao que dispõe a Constituição é inverter a lógica entre fundamento e fundamentado.

Assim, entende-se que o princípio da presunção de inocência gera efeito diretamente no ônus probatório, e não o contrário. Não deve ser o princípio constitucional afetado por uma previsão infraconstitucional de distribuição do ônus, mas sim esta deve ser relida de acordo com aquele princípio, haja vista a força constitucional deste.

Entrementes, há uma tentativa de inserir no processo penal a lógica probatória do processo civil, entregando a cada polo da relação processual o ônus de demonstrar suas alegações, esquecendo-se de que, no processo penal, as partes não são totalmente iguais, porquanto a liberdade de uma (acusado) está em evidência, enquanto a outra parte (acusação) não terá nenhuma consequência negativa caso não confirme suas alegações, nem mesmo um prejuízo de ordem financeira, como normalmente ocorre no processo civil.

Um desses casos em que ocorre uma incorreta consideração sobre o ônus probatório pode ser observado na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça, que atribui à defesa o ônus de provar a tese de excludentes de ilicitude:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO INTEGRAL. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. EXCLUDENTES DE ILICITUDE E/OU CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O tipo penal inscrito 168-A do Código Penal (Lei nº 9.983, de 14/07/00), constituindo crime omissivo próprio (ou omissivo puro), consuma-se apenas com a transgressão da norma incriminadora, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico : fim especial de agir – a vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 2. Se é certo que o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento dos tributos extingue a punibilidade do crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, por força do art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 10.684/03 – de eficácia retroativa -, não menos certo que tal comprovação é ônus da defesa. 3. De igual modo, cabe à defesa a provar sua tese de excludente de ilicitude e/ou de culpabilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 871739 PE 2006/0153533-2, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 18/11/2008, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: <!– DTPB: 20081209<br> –> DJe 09/12/2008)

Como se observa na decisão do STJ – e em muitas outras pelo Brasil -, os juízes e tribunais normalmente consideram que as excludentes de ilicitude devem ser provadas pela defesa. Em outras palavras, não caberia ao Ministério Público provar que o acusado não agiu amparado por uma excludente de ilicitude, mas sim à defesa provar que, no caso concreto, estava presente uma excludente e, por consequência, não se concretizou a presença de todos os elementos da infração penal.

Contudo, discorda-se veemente desse posicionamento ainda majoritário. Não é possível, a partir do princípio da presunção de inocência, distribuir o ônus probatório, como se a acusação tivesse a incumbência de provar a ilicitude e à defesa coubesse provar a excludente.

No âmbito do processo penal não cabe ao réu a prova de sua inocência, mas sim ao Ministério Público provar a acusação, em todos os seus termos, já que é o titular da ação penal pública e possui esta prerrogativa/atribuição. Nesse prisma, a defesa tem a mera possibilidade ou faculdade de manifestar como forma de fortalecer a presunção já existente em favor do acusado, mas nunca terá o ônus ou o dever de fazê-lo, ainda que sua alegação diga respeito a eventual excludente. Nesse ponto, tem razão Guarnieri (1952, p. 305) ao afirmar que

incumbe a la acusación la prueba positiva, no sólo de los hechos que constituyan el delito, sino también de la inexistencia de los que le excluyan.

A questão é simples: não é possível que o Ministério Público prove a ilicitude sem demonstrar, conjuntamente, que não se aplica ao caso nenhuma das excludentes de ilicitude. Caso não prove isto, não estará provado aquilo. Algo não pode ser se algo o impede de ser.

Trata-se de uma questão não apenas jurídica, mas também lógica, pois para que a acusação prove que o fato é típico, ilícito e culpável, deve demonstrar que não há uma excludente que afaste algum dos elementos da infração penal, entre os quais podem ser citadas as excludentes de ilicitude.

Nesse sentido, há de se entender que se a acusação entende estar presente a ilicitude, mas a defesa alega uma excludente, a alegação da acusação não se considerará provada se o Ministério Público não demonstrar a ilicitude e a inexistência de qualquer excludente deste elemento, não apenas aquela alegada pela defesa.

Ademais, há um equívoco ao se afirmar que a acusação não tem a atribuição de provar a inocorrência da excludente de ilicitude. Ora, sendo ônus da acusação provar que estão presentes todos os elementos da infração penal, deve provar também que não há nada que desconstitua o crime, como uma excludente de ilicitude.

Por esse raciocínio, a defesa possui a possibilidade de se beneficiar caso prove a presença de excludentes de ilicitude, mas não possui esse ônus. A única consequência da inércia da defesa, nesse caso, é a perda de uma consequência favorável, qual seja, o fortalecimento da alegação de uma excludente de ilicitude e um aumento na possibilidade de absolvição. Em sentido idêntico, Aroca (1997, p. 153) entende que

el acusado no necesita probar nada, siendo toda la prueba de cuenta de los acusadores, de modo que si falta la misma ha de dictarse sentencia absolutoria.

Aliás, nem mesmo o caráter indiciário da ilicitude é suficiente para atribuir ao acusado o ônus de provar sua inocência. Se a acusação consegue provar que o fato é típico e, portanto, indiciário de ilicitude, ao réu continua atribuída uma presunção de inocência, que não é desfeita apenas por indícios de que a conduta também é ilícita. Com efeito, indícios de ilicitude não afastam a presunção de inocência, tampouco são sinônimo de prova da ilicitude em sua integralidade (positiva e negativamente), ou seja, presença de ilicitude e ausência de excludentes.

Afastar o princípio da presunção de inocência em prol de uma regra equivocada de distribuição do ônus da prova é ignorar que a função do Direito Penal e do Direito Processual Penal é legitimar seu fim por meio da legitimidade dos seus meios.

REFERÊNCIAS

AROCA, Juan Montero. Principios del proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.

GUARNIERI, Jose. Las partes en el Proceso Penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirós. México: Jose M. Cajica, 1952.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.