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Feminicídio e fim das penas: o que dizem os números sobre a função do Direito Penal?

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Feminicídio e fim das penas: o que dizem os números sobre a função do Direito Penal?

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O tema escolhido para debate nesta semana foi o feminicídio. Assunto que permeia as discussões desde o campo acadêmico até as conversas familiares mais banais, o feminicídio traz à tona o que já escrevemos anteriormente sobre as questões de gênero: a necessidade de se analisar a conduta em questão a partir de um olhar que ultrapassa a criação de um tipo penal (no caso, de uma qualificadora ao art. 121 do Código Penal – CP).

Para tanto, abordaremos esta temática em dois textos. No primeiro, o enfoque será na caracterização da conduta do feminicídio: a origem internacional da tutela dos direitos da mulher; a tutela do feminicídio no Código Penal; a diferenciação para algumas das principais qualificadoras previstas no art. 121 do CP e o tratamento deste fato no âmbito internacional, através das experiências latino-americanas de tutela da condição de gênero.

No segundo texto traremos a análise do feminicídio a partir da finalidade do Direito Penal. Neste, a discussão será lançada sobre o plano de fundo dos dados passados e atuais de feminicídio no Brasil, para se verificar se neste prazo de 3 anos desde a edição da Lei 13.104/2015 esta finalidade está sendo alcançada e quais as possíveis medidas a serem adotadas para um aumento na proteção da mulher. A pergunta que se pretende responder é: a criação da qualificadora do feminicídio alterou o panorama da violência de gênero no Brasil nestes 3 últimos anos?

Em 1979, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW, em inglês) foi elaborada pela ONU, entrando em vigor em 1981. Esta convenção foi o primeiro diploma internacional voltado ao reconhecimento dos direitos humanos da mulher, cujos objetivos são a diminuição da desigualdade de gênero e a repressão das discriminações contra a mulher nos Estados-parte.

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O Brasil é signatário desta Convenção, inclusive do seu Protocolo Facultativo, responsável pela criação do Comitê CEDAW, que atuaria junto aos Estados-parte, diante de comunicações de violação dos direitos humanos da mulher, para verificar as providências tomadas pelo Estado-acusado de violar tais direitos. Este diploma internacional foi internalizado na nossa ordem jurídica através do Decreto nº 89.460/1984.

De lá para cá, muitas medidas foram tomadas para a materialização dos direitos das mulheres, dentre elas: Lei nº 10.778, responsável pela notificação compulsória do caso de violência contra a mulher que for atendido em serviços de saúde, públicos ou privados, em todo o território nacional; Protocolo de Palermo, internalizado pelo Decreto nº 5.017/2004, que trata do tráfico internacional de pessoas, em especial de mulheres e crianças; Lei nº 11.340/2006, Lei “Maria da Penha”; Lei nº 12.015/2009, responsável por inserir os atos libidinosos e atentados violentos ao pudor dentro das condutas que configuram crime de estupro.

A Lei n. 13.104/2015 foi mais um destes instrumentos. Ela é responsável por introduzir o feminicídio no nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do que as pessoas imaginam, o feminicídio não é um crime autônomo, mas sim uma qualificadora (inciso VI) inserida no rol do §2º do art. 121 (crime de homicídio).

O teor da qualificadora é bem simples, ela qualifica o homicídio sempre que for praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”. Este mesmo dispositivo penal, no §2º-A, dispõe o que deve ser considerado como razões de gênero:

CP, Art. 121, § 2o-A: Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.     

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O inciso I do §2º-A fala em violência doméstica e familiar, a qual exige complementação na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Esta legislação determina, dentre outros aspectos, o que se deve compreender como âmbito doméstico e famíliar:

Art. 5o  Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Podemos nos questionar o porquê da tutela específica da violência doméstica e familiar quando apenas o inciso II do §2º-A fala em discriminação de gênero. O que se pode concluir é que a conformação social brasileira, de caráter explicitamente patriarcal, no qual a mulher é conduzida a uma condição subsidiária, induziu o legislador a presumir nestas situações específicas a violência de gênero.

Alguns autores sustentam que o legislador não atribuiu ao magistrado a função de avaliar o caso concreto para então verificar se há ou não a discriminação de gênero nos casos de violência doméstica ou familiar, mas, sim, criou uma presunção absoluta de que estes casos são de violência de gênero (análise objetiva).

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Entretanto, há quem defenda que, mesmo nesta hipótese, a análise deva ser subjetiva, ou seja, deve o magistrado verificar se a violência doméstica ou familiar foi praticada em razões da condição de sexo feminino (análise subjetiva), como defende Cunha (2016, p. 349-350).

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Esta parece ser a conclusão mais plausível quando se faz a interpretação teleológica e sistêmica entre as disposições legais. Afinal, a qualificadora, que é o que define a situação que o legislador vislumbrava proteger, fala expressamente em prática por razões de gênero. Todavia, o entendimento contrário não parece ser de todo equivocado, inclusive, já foi utilizado pelos Tribunais pátrios.

Já o inciso II do §2º-A fala especificamente em menosprezo e discriminação à condição de mulher. Nada mais é do que a discriminação de gênero que é o objetivo de tutela do feminicídio. Como sustenta Cunha (2016, p. 349), trata-se de um inciso aberto, pois atribui ao magistrado a função de perceber no caso concreto se há ou não a discriminação, diferentemente do inciso anterior como se explicou.

E quem pode ser vítima desta conduta? É claro que a mulher biológica e juridicamente reconhecida pode ser vítima do feminicídio. As dúvidas surgem quando pensamos nas transexuais e travestis. Nesta situação, caso a transexual tenha seu direito reconhecido juridicamente (uma sentença transitada em julgado que permita seu reconhecimento civil como mulher) também não há o que se questionar quanto a aplicação da qualificadora.

Já no caso das travestis, a mesma afirmação não pode ser feita, uma vez que não há um reconhecimento jurídico da condição de mulher. Enquanto a Lei Maria da Penha é interpretada extensivamente para abranger pessoas que se identifiquem como mulheres independentemente de reconhecimento jurídico (lembrando: esta lei tem natureza mista, possui normas penais e de outras áreas), a norma penal não admite tal analogia, pois se demonstraria in malam partem ao agente (CUNHA, 2016, p. 349).

Outra questão relevante para ser abordada é a diferença entre a qualificadora do feminicídio e as qualificadoras do motivo torpe e fútil. Homicídio qualificado por motivo torpe (art. 121, §2º, I, CP) é aquele praticado por motivo vil, repugnante. O legislador apresentou no começo do inciso um exemplo deste motivo, o homicídio mercenário.

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Outro exemplo, em determinados casos, pode ser a vingança, todavia, há situações, como, por exemplo, a vingança à morte de filho, em que a jurisprudência não reconhece o motivo torpe (CUNHA, 2016, p. 348). Já o motivo fútil (art. 121, §2º, II, CP) é o compreendido como desproporcional, insignificante.

Questiona-se: nestes dois incisos não seria possível enquadrar a violência de gênero como qualificadora do homicídio? A resposta deve ser positiva. Claro que não se despreza o papel da criação da qualificadora neste caso (principalmente o fim de prevenção geral que se pretende analisar nestes artigos), mas a discriminação, qual seja o seu fundamento, é tanto torpe (repugnante), quanto fútil (insignificante) diante ao bem jurídico tutelado. Todavia, o legislador, provavelmente para tentar trazer “respostas” à sociedade (fundamento geralmente utilizado para a hipercriminaização), decidiu criar a qualificadora específica do feminicídio.

No âmbito internacional, especificamente em relação à América Latina, importa destacar que a tendência de tutela do feminicídio não é novidade. Na verdade, o Brasil foi um dos últimos países a proteger a mulher criminalmente em razão do gênero.

A título de exemplo, a Argentina foi a primeira a dispor sobre o homicídio em razão do gênero, em 2002, no art. 80 do Código Penal:

ARTICULO 80. – Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

[…] 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

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Por fim, hoje, além destes dois países, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana e Venezuela também tutelam a morte decorrente da violência de gênero contra a mulher.


REFERÊNCIAS

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 9ª Ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2016.

ONU. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – CEDAW. 1979. Disponível aqui. Acesso em: 01/09/2018.

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