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Filtragem constitucional dos deveres do advogado na lavagem de capitais

Canal Ciências Criminais
capitais
Na semana passada essa coluna propôs a análise das seguintes questões, atinentes ao crime de lavagem de capitais: advogado (enfaticamente o que presta serviços na seara criminal), submete-se à obrigação de fornecer informações sobre atividades suspeitas quando presta serviços a pessoas, físicas ou jurídicas, acusadas de infrações penais que podem servir de crime antecedente à lavagem?

Esta obrigação deve ser diferenciada a partir da categorização dos serviços prestados (parecerista, consultivo, litigioso)? Ocupa o advogado a posição de garante, podendo ser criminalizado na forma de omissão imprópria se não prestar as informações de que tratam as resoluções do COAF?

Submeter-se-ia o advogado à sanção prevista no art. 12, IV da Lei 9.613/98 neste caso, ou seja, a cassação de sua autorização para exercício da atividade de advocacia?

Na qualidade de garante (se assim for compreendido), estaria submetida sua conduta omissiva ao que prevê o art. 1º da referida lei, quando descreve a lavagem como “ocultação ou dissimulação da origem de valores, bens ou direitos provenientes de infração penal”?

A ideia é tentar enfrentar estes pontos a partir de quatro vertentes: um filtro de convencionalidade (brevemente abordado na própria coluna da semana passada), um filtro de constitucionalidade, uma análise dogmática e, por último, uma apreciação sob o ponto de vista de política criminal.

Hoje, pretende-se analisar a possível criminalização dos serviços advocatícios, dentro da lógica da lavagem de capitais e da omissão imprópria, com fundamento em enunciados e princípios constitucionais.

Duas questões vão ocupar esta breve reflexão. A uma, as consequências trazidas pela retirada do rol taxativo de crimes antecedentes. A duas, o papel previsto na CF/88 para o advogado na defesa de clientes na esfera penal.

Primeiro ponto: a exclusão, pela Lei 12.683/12, do rol de delitos antecedentes da lavagem de capitais. A questão de que a legislação brasileira (Lei 9.613/98) deve ser encarada, em sua redação original, como lei de segunda geração, uma vez que mantém a possibilidade de receptação, por exemplo, não interessa ao texto de hoje.

O que importa para discussão aqui pretendida é o fato de que, com a redação vigente, o delito de lavagem possa ter por antecedente mesmo uma contravenção penal, descolando-se em definitivo o juízo ilicitude do crime antecedente do de lavagem.

Obviamente, a lavagem só pode ser configurada se houver uma infração (termo usado pela lei no texto em vigor, dando vazão a bipartição crime e contravenção como possíveis pressupostos do delito de lavagem).

Se adicionarmos à extirpação do rol taxativo a manutenção da regra do art. 2º, II da Lei 9.613/98, que estabelece a independência do processo e julgamento das infrações antecedentes para o recebimento da denúncia por lavagem, restará claro a necessidade de excluir o advogado (enfaticamente o que atua na esfera criminal) da possibilidade de figurar como garante nos delitos de lavagem de capitais.

Sintetizando o raciocínio: se qualquer infração pode servir como antecedente do crime de lavagem de capitais; se a denúncia por este delito independente de prova cabal, processamento e julgamento acerca destes[1]; não é possível penalizar o advogado que age na defesa de causas em que o objeto de sua atuação é justamente a matéria penal, ou seja, em que há o pressuposto do cometimento de um delito.

Esta conclusão é corroborada pelo papel constitucional atribuído ao advogado, inclusive o criminal[2], conforme se percebe na leitura do art. 5, LXIII (que prevê como direito fundamental a assistência do preso por advogado) e, enfaticamente, pelo que versa o art. 133 da CF/88:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Quando o art. 133 faz menção aos “limites da lei”, a referência deve nos levar à Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB).

Elucidando a inviolabilidade dos atos da advocacia na esfera criminal, tal instrumento normativo estabelece, por exemplo, em seu art. 7º, II, a “ a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.

Com base na leitura atenta do inciso fica claro que a atuação do advogado, dentro daquilo que pode ser considerado como próprio do “exercício da advocacia”, não estará sujeito a ingerência estatal. Ora, no caso da advocacia criminal, é próprio de seu “exercício” a tomada de conhecimento de infrações penais.

Se, de algum modo, esta tomada de conhecimento pudesse gerar algum tipo de ônus ao advogado, no sentido de dar origem a um dever jurídico de evitar a lesão de determinado bem jurídico, como o tutelado pela lei de lavagem de capitais, atribuindo a este advogado a posição de garante, restaria completamente esvaziada a previsão constitucional, elaborada com o propósito específico de viabilizar a defesa dos direitos daquele que, embora tenha praticado ato contrário às leis penais do país, ainda ostenta a posição de sujeito de direitos num Estado que se diz democrático.

Obviamente o acima exposto não se traduz em autorização para que o advogado atue em conluio com atividade criminosa, muito menos que se apegue às prerrogativas apontadas para servir na qualidade de instrumento de branqueamento do resultado ou proveito de infrações penais.

O próprio Estatuto dos Advogados faz esta ressalva quando determina, no art. 7º, § 6º que:

Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

Situações limítrofes, oriundas de uma suposta tensão entre o inciso II e o § 6º parecem prescindir do seguinte para serem coerentemente solucionadas: a prova da existência de materialidade e autoria previstas no § 6º, a ser oferecida para embasar a quebra de inviolabilidade, precisa consubstanciar, para além da dúvida razoável e com mais força do que exigido para casos externos à advocacia, elementos realmente idôneos a sustentar a séria acusação que traduzem.

A dúvida deve ser decida a favor da inviolabilidade, em virtude de sua matriz constitucional. Há também suporte legal (infraconstitucional) para esta assertiva, que pode ser extraído do reconhecimento de fé-pública ao advogado (Lei 11.925/2009), do que se pode deduzir a necessidade de aceitar que este goza, para além da presunção de inocência constitucionalmente garantia a todos os cidadãos, uma camada adicional de presunção de idoneidade profissional, a ser materializada em termos de especial cuidado em casos como os em comento.

Finda a análise focada em aspectos constitucionais, caberá a coluna da próxima semana analisar o tema sob o prisma da dogmática penal.


REFERÊNCIAS

CALLEGARI, André Luis. Lavagem de dinheiro / André Luis Callegari, Ariel Barazzetti Weber. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. Coment’srios à Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012

____________________. BOTTINI, Pierpaolo. Advocacia e lavagem de dinheiro. Artigo na revista do Conselho Federal de Advocacia. 26 de fevereiro de 2014. Disponível aqui. Acesso em 17/11/2017.

GRANDIS, Rodrigo de. Considerações sobre o dever do advogado de comunicar atividade suspeita de “lavagem” de dinheiro. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. nº 237. Agosto/2012.


NOTAS

[1] Note-se que o STF já se manifestou no sentido de que mesmo a extinção de punibilidade do crime antecedente não obstaculiza o julgamento de delito de lavagem. Por muitos, HC 206.936/MG – da Ementa: 8. Aliás, se própria Lei 9.613/1998 permite a punição dos fatos nela previstos ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime antecedente, é evidente que a extinção da punibilidade pela prescrição de um dos coautores dos delitos acessórios ao de lavagem não tem o condão de inviabilizar a persecução penal no tocante a este último ilícito penal.

[2] Poderia ser afirmado “em especial” o criminal, já que sua atuação demanda, pela natureza de seu trabalho, fazer frente à pretensão estatal de punição. Não se quer afirmar com isso que o advogado não possua um compromisso ético com as funções atribuídas pelo Estado para sanção penal; mas que este é chamado a preocupar-se precipuamente com os direitos que possui aquele sob sua tutela em termos de defesa, já que o Estado administra um aparato significativamente melhor amparado para investigação, persecução e processamento de delitos.

Autor
Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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