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O especial fim de agir no crime de fraude à licitação

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Fraude à licitação. O crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo de certame licitatório está tipificado na regra do art. 90, da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

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Art. 90 –  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

No que diz com o elemento subjetivo do tipo penal, além do dolo genérico, consistente na vontade e consciência de fraudar a licitação, exige-se ainda o dolo específico ou especial fim de agir, notadamente porque o tipo objetivo positivado exige, para que o crime reste consumado, que o autor pratique manobras fraudulentas com o intuito de obter (…) vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Portanto, se no caso concreto não restar demonstrado pelo órgão de acusação que o acusado, de alguma forma, restou beneficiado economicamente em decorrência da suposta manobra fraudulenta, atípica é a conduta do acusado:

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para a perfectibilização do tipo previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é necessária a comprovação do dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de fraudar o procedimento licitatório, e o dolo específico, que se configura na obtenção do proveito econômico. Ausente a prova (…) de que os réus tenham enriquecido ilicitamente as custas do erário, não se tipifica o crime de fraude à licitação. (TRF-4 – ACR 2003.04.01.037292-2, Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 7.1.2009)

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Em outras palavras,

para que se configure o delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93, é necessário que se atinja o caráter competitivo que norteia o procedimento licitatório, de modo a prejudicá-lo. Além disso, o prejuízo é inerente ao tipo penal, devendo haver vantagem econômica decorrente da adjudicação do objeto da licitação (…). – g.n. – (TRF-4 – ACR 0001159-53.2006.404.7102, Rel. Gilson Luiz Inácio, D.E. 27.11.2012)         

(…) Para a perfectibilização do tipo previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é necessária a comprovação de dano material. Assim, não havendo prova cabal de que o réu tenha auferido vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, a absolvição (…) é medida que se impõe. (TRF4 – ACR 2003.72.08.005161-0, Rel. Artur César de Souza, D.E. 29.7.2010)

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