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Funções, fins e justificações da pena

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Funções, fins e justificações da pena

Olá pessoal! Hoje venho trazer um conteúdo para agregar seus estudos. Vamos falar sobre as funções, fins e justificações da pena. 

Para início de conversa, é importante destacar que função e fim não significam a mesma coisa.  

O fim da pena está relacionado com os efeitos sociais buscados pela norma, enquanto a função da pena está relacionada com os efeitos sociais que esta produz podendo, inclusive, se afastar dos fins previamente buscados para a pena. 

Feita esta distinção, vamos falar sobre as Teorias da pena. 

A pena é uma espécie de sanção penal, sendo uma resposta do Estado diante da prática de uma infração penal. Seja crime ou contravenção penal. 

Então, sanção penal é o gênero do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. 

Sanção Penal  Penas 
Medidas de Segurança 

A pena é aplicada como retribuição a infração praticada, como também, prevenção de novos delitos. É totalmente diferente da medida de segurança, já que esta possui uma finalidade terapêutica ou curativa. Ou seja, é aquela aplicada ao inimputável, que é aquele que não pode ser responsabilizado por seus atos. Como por exemplo, aquele que possui doença mental. 

Nesta aula nós vamos falar somente sobre as finalidades da pena. Ok? 

No decorrer da história, várias teorias surgiram para tentar explicar qual é a finalidade da pena. Afinal de contas, por que nós aplicamos uma pena a alguém? Qual é a razão? Então, vamos analisar estas teorias que foram surgindo no decorrer dos tempos. 

As teorias da pena sofreram uma forte influência do contexto político, ideológico e sociocultural que predominava. 

As primeiras teorias explicando a finalidade da pena são as teorias absolutas ou retributivas: 

TEORIAS 
  • ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS 
– Confusão entre Estado e soberano/ Direito e moral/ Estado e religião. 
– Pena = castigo para espiar o mal cometido
KANT (1724 – 1804)

– Retributivismo ético 

– Imperativo categórico 

HEGEL (1770 – 1831)

– Teoria lógico-jurídica da retribuição 

– Pena = negação do crime 

A teoria absoluta estava inserida no modelo de Estado absolutista. Nesta época, havia uma confusão entre o Estado e soberano, o direito e a moral e o Estado e religião, além da ideia de que o poder do soberano decorria da vontade de Deus. 

O poder legal e de justiça estavam concentrados na pessoa do rei e, se o poder do rei decorria da vontade de Deus, então quem agia contra o rei estava agindo contra Deus.

A pena era um castigo para espiar o mal ou pecado praticado. Portanto, a pena não tinha uma finalidade. Era um fim e si mesmo. Ou seja, a ideia era apenas punir o fato passado, punir para castigar. 

E só essa a ideia. A pena é um castigo. Você não quer buscar nenhuma finalidade com isso. 

Com a decadência do Estado absolutista e a ascensão do Estado burguês o fundamento da pena é modificado. Ocorre a laicização substituindo a lei divina pela lei dos homens. 

Agora o fim da pena é a realização da justiça. O fundamento da sanção está relacionado ao livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem entre o que é justo e injusto. 

Os principais representantes das teorias absolutas são: Kant, com a obra “a metafísica dos costumes” e Hegel com a obra “Princípio da Filosofia do Direito”. 

Kant, adepto do retributivismo ético, dizia que a lei penal era um imperativo categórico. Imperativo categórico significa que todo ser humano deve agir de acordo com os princípios morais. É a ideia de não fazer aos outros o que não gostaríamos que fizessem conosco. 

Bom, para ele, quando um sujeito pratica um crime, ele quebra esse imperativo categórico, e por este motivo ele precisa ser castigado. Simples assim! Não há nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para o infrator ou para a sociedade. 

A pena não deve ter uma finalidade ulterior porque o criminoso não pode ser instrumentalizado. O homem é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio para outros fins. A ideia é apenas castigar e ponto. 

Para Hegel, a pena não tinha este caráter de resposta correspondente a um mandado absoluto de justiça, como para Kant. Para ele a pena era uma exigência da razão, de ordem jurídica, já que não havia racionalidade em se querer um mal a alguém simplesmente porque já ocorreu outro mal. 

Ele adotava a Teoria lógico-jurídica da retribuição na qual a pena é a negação da negação do direito, isto é, a pena é aplicada porque o sujeito negou a ordem jurídica. A pena é uma forma de reestabelecer a vigência da vontade geral, esta sim, uma vontade racional. 

Se o delito constitui uma negação do direito, então a pena é a negação do delito, atuando na restauração da ordem jurídica. 

Quais são os méritos e críticas desta teoria? 

MÉRITOS CRÍTICAS
– Proporcionalidade  – Por que castigar? 

– Racionalidade

O primeiro mérito é trazer a ideia de proporcionalidade. Porque se você aplica a pena para retribuir um mal que ela cometeu, você começa a ter uma noção de que precisa haver uma correspondência entre a gravidade do crime e a severidade da sanção. 

E quais críticas elas sofrem?

Esta teoria explica “quando” castigar, mas não explica o “porque” castigar. Afinal de contas, se não há finalidade nenhuma por que é que eu castigo? 

Também, racionalmente é difícil você explicar como que você, adicionando o mal da pena ao mal do crime, vá trazer algum benefício. A pena não pode ser apenas uma retribuição ao mal praticado ou o reestabelecimento da ordem jurídica. 

Posteriormente vieram as teorias relativas ou preventivas. 

  • RELATIVAS OU PREVENTIVAS 
GERAL  POSITIVA 
NEGATIVA 
ESPECIAL  POSITIVA 
NEGATIVA 

Estas teorias determinam que a pena têm que ter uma finalidade. 

Elas se dividem em: 

Teorias gerais, voltadas para a sociedade e Teorias especiais, voltadas para o acusado. 

A prevenção geral positiva entende que a pena é aplicada com a finalidade de reafirmar a vigência da norma perante a sociedade. Então é a ideia de comunicar à sociedade que a norma é válida e que é eficaz. 

Já a prevenção geral negativa tem o sentido de intimidação. Ou seja, deixa-las com medo para que não venham a praticar crimes. 

As teorias especiais, voltadas ao acusado, também se dividem em positiva e negativa. 

A prevenção especial positiva diz que a finalidade da pena é a ressocialização do acusado. 

Já a prevenção especial negativa diz que a finalidade da pena é a inoquização, ou seja, a ideia de segregar, neutralizar o acusado. 

E quais seriam os méritos e as críticas desta teoria? 

MÉRITOS CRÍTICAS
– Por que punir

– Execução da pena

– Limite ao poder punitivo estatal 

– Instrumentalização 

– Punição ilimitada 

– Inefetividade de prevenir crimes

– Inefetividade/ desnecessidade/ impossibilidade ressocialização 

O primeiro mérito é explicar o “porque” punir uma pessoa. Vimos que as penas têm diversas finalidades. A finalidade desta teoria é prevenir a prática de novos crimes.

Ainda ela dá um norte para a execução penal. 

A execução penal passa a ter um sentido que é a busca da ressocialização. 

Ao explicar o “porque” punir, você passa também a poder questionar se esta punição tem sentido ou não. Então são novas barreiras são levantadas ao arbítrio estatal. Você tem que começar a apresentar alguma legitimidade para essa punição. Do contrário, ela será ilegítima. 

E as críticas? 

A primeira crítica é a instrumentalização dos indivíduos. Os críticos desta teoria entendem que as pessoas não podem servir de instrumento para buscar outras finalidades. O direito e o Estado é que devem estar a serviço dos indivíduos, e não o contrário. 

A outra crítica é que se você está aplicando uma pena para buscar outra finalidade, você poderia então, aplicar uma punição ilimitada. Um crime brando, mas que você precise evitar a todo custo, poderia ter uma pena elevadíssima. 

A próxima crítica é a inefetividade de prevenir crimes. A aplicação da pena não funciona para como método de política criminal. Você detém uma parcela de pessoas, aliás, essa é uma crítica que se aplica ao direito penal como um todo, mas não consegue prevenir crimes. 

E finalmente, temos ainda a inefetividade, desnecessidade e impossibilidade de ressocialização. 

Primeiro, inefetividade. Muitas vezes a ressocialização não é alcançada. Sabemos que o cárcere é um ambiente criminógeno gerando inclusive uma desressocialização. Se o sujeito tinha alguma característica positiva antes do cárcere, ele perde ao ser preso.  

A desnecessidade diz respeito aos casos em que o sujeito não precisa de uma pena. Alguns autores alemães mencionam os crimes praticados durante a segunda guerra contra os judeus. Este tipo de pessoa, cessada a guerra, não irá reincidir porque os crimes foram praticados em um momento específico, ou seja, a guerra. Então porque aplicar uma pena para ressocializar essas pessoas se elas não precisam ser ressocializadas? 

Por fim, impossibilidade de ressocialização. Temos como exemplo os criminosos de colarinho branco. Essas pessoas também não precisam de ressocialização, já que são pessoas ultra socializadas. Então qual é o sentido de aplicar uma pena com esta finalidade? 

Enfim, são essas as críticas. 

Em seguida temos as teorias unitárias, mistas ou ecléticas. 

  • TEORIAS UNITÁRIAS, MISTAS OU ECLÉTICAS 
Finalidades  Retributiva
Preventiva  Geral Positiva 
Negativa 
Especial Positiva 
Negativa

Como vocês podem ver estas teorias vão reunir todas as finalidades. Então, para estas teorias a pena tem finalidade retributiva (punir os crimes), mas além do castigo ela serve também para evitar novos crimes. Então, todas as finalidades estão presentes. 

O mérito destas teorias é justamente reunir o que tem de melhor em relação a todas. Então, se o sujeito, por exemplo, não precisa de ressocialização, pode se exacerbar no caso concreto a necessidade de um castigo. Ainda que uma finalidade, no caso concreto, não se sobressaia, a outra pode se sobressair. A pena é multifacetada, ela tem diversas finalidades. 

E qual a crítica desta teoria? 

Bom, ao reunir todas as finalidades da pena ela acaba colecionando, em boa parte, todas os defeitos das demais teorias. 

Não obstante é a teoria dominante (Nucci e diversos outros autores a adotam) e o Código Penal lida bem com essas teorias. 

O artigo 59, por exemplo, vai dizer: 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 

Veja a opção do legislador pela reprovação e pela prevenção. 

Ainda o artigo 5º, 6 da Convenção Americana de Direitos Humanos trata da ressocialização, fala que: 

ART. 5º, 6, DA CONVEÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: as penas privativas de liberdade devem ter finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados

É a prevenção especial positiva. 

Ainda, o artigo 1º da Lei de execução penal também fala que: 

Art. 1º. A execução penal tem por objetivo efetivas as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. 

Veja a prevenção especial positiva. 

E também o artigo 22 da LEP: 

Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepara-los para o retorno à liberdade. 

Então veja que a nossa legislação adota a teoria eclética. Prevê a pena como retribuição a conduta praticada e prevenção a novos delitos. 

Até mais!


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Autor

Cristina Tontini

Advogada criminalista
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