• 16 de julho de 2020

Fundamentação do Direito Penal e positivismo exclusivo

 Fundamentação do Direito Penal e positivismo exclusivo

Fundamentação do Direito Penal e positivismo exclusivo

Disse o Padre Emílio Silva, grande penalista brasileiro que

todo o fundamento do direito de punir está condicionado à aceitação ou repúdio do livre arbítrio, vale dizer, da responsabilidade moral do agente.

Para a Escola Clássica, o crime não passa de uma violação consciente e voluntária da lei penal. Para tal escola, o livre arbítrio é da própria essência do direito penal. É o que lhe dá substância e sentido epistemológico.

Tal influência está presente até os dias atuais, nas modernas teorias da pena. Aqui, a pena somente será tida como justa, se o agente tiver praticado a conduta típica, voluntariamente e em pleno exercício das suas responsabilidades morais.

Porém, há quem negue a incidência do livre arbítrio na dinâmica da pena. Estes são os que na história ficaram marcados como membros da Escola Positiva. Os membros da Escola Positiva são caracterizados pelas tendências deterministas e materialistas. Diferentes da escola anterior, os teóricos positivos não acreditavam na transcendência da alma. Sobre isso alega Muniz Sodré:

nenhum homem é reputado responsável moralmente por seus atos, porque nenhum possui livre arbítrio; mas todos são socialmente responsáveis, porque vivem em sociedade.

Fato é que ambas as correntes, tanto as que assumem o livre arbítrio quanto as que assumem o determinismo absoluto, foram a muito superadas no que diz respeito às teorias da vontade. Sobre isso, destacam-se relevantes nomes da teoria do direito, tais como o Joseph Raz e o Scott J. Shapiro, que defendem a famosa tese da diferença prática.

A Tese da Diferença Prática, comum entre os positivistas exclusivos, consiste na tentativa de demonstrar que o direito deveria defender uma diferenciação à conduta dos indivíduos, fornecendo a eles razões para agir que já não os tivessem antes mesmo da existência do direito. Isso se dá em razão do fato de que para que o direito faça uma diferença prática na conduta dos indivíduos, é preciso que recomende fazer algo a partir de razões que os indivíduos já não tivessem para agir daquela maneira específica.

Se nós elaborarmos desta forma, o motivo pelos quais o direito não deve sofrer de critérios morais é justamente porque os critérios morais são critérios que os indivíduos já teriam para agir independente do direito.

Ora, se o direito me diz que eu não posso agir como uma determinada pessoa, de tal forma que viole sua dignidade enquanto pessoa, o direito não está dando nenhuma razão para agir que eu já não tivesse a priori como um agente moral autônomo. O mero agir moralmente já implica em ter razões para não violar a dignidade de uma pessoa enquanto pessoa.

Se o direito me diz que eu não posso violar a integridade de uma pessoa enquanto pessoa, então o direito não está me dando nenhum tipo de razão para agir que eu já não tivesse levado em consideração enquanto agente moral, sem acrescentar novas razões para agir de modo diverso. Assim, pouco importa o direito, pois ele não produz diferença prática na conduta de ninguém.

Mas há, contudo, outra maneira de compreender a tese da diferença prática, e se dá justamente na afirmação de que o direito deve fazer diferença exatamente naqueles casos em que nós temos incerteza ou divergências morais sobre qual é a coisa certa a se fazer. Nestes casos é que se reflete a importância da boa técnica legislativa, haja vista ser neste tipo de caso que precisamos do direito estabelecendo autoridade e obrigação contramajoritária.

O direito faz diferença prática na medida em que situações de incerteza ou divergências nos oferecem uma determinada diretiva de ação com base na autoridade e obrigatoriedade. Se o direito adota critérios morais, ele reabre discussões que ele mesmo deveria ter fechado. Ao invés de solucionar um problema, ele reproduz, ficando encarregado de determinar, em circularidade, que nós deveríamos chegar a uma conclusão sobre o que é certo ou moralmente adequado.

O problema é que isso não compete ao direito, pois foi justamente essa incerteza que fez com que nós precisássemos que houvesse lei aquele respeito. Se existe lei me dizendo para agir de acordo com aquilo que é moralmente correto, ao invés de estar me dando orientação prática do que preciso, apenas reabre o debate que deveria ter fechado; assim, apenas devolve para mim, agente, a decisão que ele próprio deveria ter tomado. Portanto, se o direito incorpora critérios morais, não é capaz de fazer uma diferença prática na vida de nenhum indivíduo, muito menos na sociedade como um todo, sendo nulo para fins de bem comum coletivo.

É pacificamente estabelecido que a pena possua caráter triplo de aplicação, qual seja: medicinal, reparadora e exemplar. A pena deve, por finalidade, corrigir o agente, restabelecer a ordem social ao passo em que previne o crime com o exemplo do castigo aplicado ao apenado. Se pelo direito ignorarmos o elemento tridimensional da pena, impossível fazer diferença prática no direito penal em si.

Os agentes cuja lei penal incide, são agentes morais que, em strictu sensu, no momento de produzir a ação ou omissão, precisam também, por óbvio, que o direito lhes imponha determinada e clara diferença prática, a fim de dar-lhes não só razões morais, mas também jurídicas, para não agir na contramão do dispositivo penal esculpido no texto legal.

Tais razões devem dar-se num sistemático enrijecimento das penas, no objetivo de que, penetrando na esfera não só moral, como na mais intima e profunda psique do agente, o faça considerar, num exercício de custos e benefícios, a prática da conduta delituosa.

Tal como disse o Vincenzo Manzini, um dos maiores criminalistas modernos, em seu monumental Trattato di Dirrito Penale:

E como, pelo hodierno direito penal, o objetivo essencial da pena é assegurar a observância dos preceitos penais por parte de todos, em função da conservação e reintegração da ordem jurídica, não se pode, seriamente, desconhecer a pena enrijecida, no tocante à prevenção da delinqüência, seja idônea a tal fim.


REFERÊNCIAS

SODRÉ, Muniz. As Três Escolas Penais;

RAZ, Joseph. Introdução e Crítica ao Positivismo Jurídico Exclusivo;

D’AZEGLIO, Tapparelli. Diritto Naturale, vol. I;

MANZINI, Vincezo. Trattato di Diritto Penale.


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Patrick Assunção Santiago