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Fundamentação do Estado e da pena: uma resposta ao abolicionismo penal

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Fundamentação do Estado e da pena: uma resposta ao abolicionismo penal

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Por Patrick A. Santiago e Davi B. Rocha

O Direito Penal é o conjunto das regras jurídicas estabelecidas pelo Estado, que associam o crime, como fato, à pena como legítima consequência. (Franz Von Liszt)

Para falarmos sobre a legitimidade do Estado e da pena precisamos, para tal propósito, rememorar o apogeu da teoria do Estado, que aconteceu com o advento do iluminismo. Os protagonistas das muitas teorias do Estado foram, sem dúvidas, os autores contratualistas: Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau. Porém, o mais alto edifício intelectual foi construído por outro grande filosofo, também moderno, mas que em matéria de contrato social foi – por algum motivo que desconhecemos – negligenciado pela academia brasileira. Este filosofo foi o Immanuel Kant, o gigante de Königsberg.

Estado de Natureza

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Situando-se em um Estado de Natureza, não pôde conceber o direito a propriedade nem a nenhum Direito Real. A partir do momento em que os indivíduos começaram a desenvolver suas relações racionais, o Estado surge espontaneamente como representante da Vontade Racional omnilateral, sendo este imprescindível para qualquer coexistência social e legitimação de direitos e para o exercício recíproco dos arbítrios.

Em um Estado de Natureza, todo ser humano encontra-se em seu estado mais primitivo, cuja liberdade é ilimitada e selvagem e todo exercício do arbítrio é somente unilateral.

Segue-se disso que, nesse Estado, qualquer possessão de qualquer objeto externo é um mero exercício de uma vontade unilateral, é apenas uma posse sensível e não inteligível, e qualquer apropriação é tão somente ilusória, visto que não pode uma vontade unilateral coagir a todos os indivíduos a se submeterem à um dever universal – como o da propriedade -, isto seria uma coação violenta fruto de um ato volitivo pessoal, despido de qualquer legitimidade externa.

A partir disso torna-se demonstrável que, para que haja a propriedade é mister que haja um reconhecimento recíproco e universal, não unilateral, nem bilateral, mas omnilateral, uma vontade pblica legisladora e coercitiva e que seja comum, e isso é o Estado.

Em matéria de ciência politica moderna, o Estado de Direito é legitimado por uma Constituição que, a grosso modo, é um ente abstrato. A essência da Constituição inclui ser fundante de um Estado Constitucional. Uma constituição formalmente adequada (que garante os direitos fundamentais), necessariamente será aplicável a todo tipo de sociedade em que hajam entes racionais.

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A constituição, em sua dimensão pura-prática, não é apenas um texto; na verdade, a constituição é, de certa maneira, universal. Existe apenas uma única constituição acessível à razão humana, no que tange o núcleo duro, que é instanciada de modos diferentes materialmente de acordo com as circunstâncias locais e históricas de uma determinada sociedade.

A Constituição é a estrutura jurídica basilar de um Estado

Ela será, sempre e em todo lugar, um ente abstrato, nunca concreto. Essa constituição que é universal existe na razão prática humana e, conforme Kelsen nos afirmou, pode ser considerada uma “Grundnorm” cuja validade e legitimidade das demais instâncias concretas dependem necessariamente da sua adequação. Neste sentido, uma constituição será legitima e formalmente adequada em seu núcleo constitutivo de acordo com os parâmetros de legitimidade que são metafisicamente apodíticos.

Uma autoridade pública, em seu papel de fornecedor de uma condição civil, tem responsabilidades que convergem no critério de oferecer relações de direito, ou seja, promover um framework legal ubíquo em seu território, onde há igualdade formal e justiça distributiva. E é aqui, exatamente neste ponto em específico, que se fundamenta a teoria da pena.

A pena, ou melhor dizendo, o ius puniendi do Estado se fundamenta na autoridade do próprio Estado, como ente legitimado pelas exigências de razoabilidade da razão pura-prática em se promover o bem comum de determinada sociedade completa.

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Sobre este entendimento Edmund Mezger nos ensina que:

O Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, concatenado no delito como pressuposto e a pena como consequência.

O abolicionismo penal, nestes termos, parte de uma ingenuidade metodológica que se configura na errônea concepção de que por ser o sistema prisional falho, este deve ser abolido.

Tal concepção falha em cumprir com as exigências normativas da própria estrutura conceitual da norma: uma falha técnica não invalida uma premissa ética.

Uma vez que tanto o Estado quanto a pena possuem legitimidade formal e material em relação a sua estrutura normativa, não estão sujeitos a implicações meramente empíricas. Explicamos: a legitimidade de um conceito normativo é irredutível à própria eficácia.

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A constituição brasileira, por exemplo, é legítima e formalmente adequada em seu núcleo constitutivo de acordo com os parâmetros de legitimidade que são metafisicamente apodíticos. Os vícios da Constituição Federal nada têm a ver com a sua essência enquanto Constituição. Da mesma forma que os vícios do Direito Penal, da Teoria da Pena e do sistema prisional não retiram sua legitimidade.

Vale lembrar que a eficácia é uma função da crença subjetiva das pessoas no dever de segui-la. A crença subjetiva das pessoas em nada afeta a legitimidade do Estado ou da pena, do mesmo modo que se uma comunidade de pessoas acredita que somando 2 + 2, o resultado deve ser 5 não afeta a validade de que 2 + 2 é 4. Este exercício funciona para qualquer outro enunciado de uma ciência normativa. Acreditar no contrário é cair nas mais velhas e pueris falácias psicologistas, como é o caso do abolicionismo penal.

Por fim, podemos afirmar sem prejuízo à sanidade que o abolicionismo penal não passa de ideologia. É mera ingenuidade metodológica, estranha a qualquer que seja o conceito de justiça. O abolicionismo penal é, em última instância, irreconciliável com as noções de direito e de Estado tal como concebemos. Um erro conceitual de infinitas proporções.


REFERÊNCIAS

LISTZ, Franz von. La idea de fin em Derecho Penal.

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MEZGER, Edmund. Derecho Penal, Libro de Estudio.

KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes.


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