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Fundamentos epistemológicos do Direito Penal e o STF

Fundamentos epistemológicos do Direito Penal e o STF

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Na última terça-feira (30/06), o ministro Gilmar Mendes absolveu de forma sumária uma mulher que furtou um pedaço de picanha e outras mercadorias no Rio de Janeiro. No mesmo dia, a ministra Rosa Weber negou um habeas corpus a uma jovem que furtou dois xampus. Com isso, surge a dúvida: qual critério é usado pelos ministros do STF no momento de proferir uma sentença?

O ministro Gilmar Mendes fundamenta sua decisão alegando que:

Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentam-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de uma peça de picanha.

Segue nesta mesma linha e conclui dizendo que:

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O sistema de penalizações somente deve atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. (…) “ão cabe ao Direito Penal, como instrumento de controle mais rígido e duro que é, ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado.

Contudo, a Ministra Rosa Weber pensa diferente, e alega que como tinha antecedentes, a ré mostrava que não conseguia viver em sociedade, e por este fato a sanção penal seria justa e adequada.

Embora isso tudo pareça mais uma confusão idiossincrática da nossa Suprema Corte, cabe destacarmos que os ministros reabriram um dos mais densos debates na teoria do delito moderna, que é sobre a teoria funcionalista do delito, na qual afirma que o sistema jurídico-penal não deve vincular-se a dados ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico-reais, entre outros), mas sim orientar-se exclusivamente pelos seus fins.

Luís Greco, um dos maiores nomes do direito penal da nossa geração, afirma que na teoria funcionalista:

São retomados, portanto, todos os avanços imorredouros do neokantismo: a construção teleológica de conceitos, a materialização das categorias do delito, acrescentando-se, porém, uma ordem a esses pontos de vista valorativos: eles são dados pela missão constitucional do direito penal, que é proteger bens jurídicos através da prevenção geral ou especial. Os conceitos são submetidos à funcionalização, isto é, exige-se deles que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcançando conseqüências justas e adequadas.

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Para a teoria funcionalista, é importante sabermos quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso. Sobre este dilema, dois nomes ganharam significante destaque: Claus Roxin, autor da teoria funcionalista teleológica e o  Günther Jakobs, autor da teoria funcionalista-sistêmica.

A teoria do Roxin consiste numa teoria de aspecto político-criminal, subsidiária de bens jurídicos. Tal pensamento pode ser entendido como uma síntese do ontológico com o valorativo, devendo o jurista proceder dedutiva e indutivamente ao mesmo tempo. Logo, o trabalho do dogmático é identificar que valoração político-criminal subjaz a cada conceito da teoria do delito, e funcionaliza-lo, construí-lo e desenvolvê-lo de modo a que atenda essa função da melhor maneira possível dentro do próprio sistema.

Para Roxin, a culpabilidade, substrato da teoria analítica do crime, era dividida em imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e acrescenta, também, o elemento da necessidade da pena. Em Roxin, a culpabilidade exerce uma funcionalidade própria.

Luís Greco afirma que esta hercúlea tentativa do Roxin de sintetizar dedutível com o indutivo consiste num fecundo trabalho, pois se esforça por atender, de uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes à idéia de direito.

Para Roxin, o sistema jurídico-penal deve existir somente com um fim: a proteção dos bens jurídicos mais relevantes.

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Contudo, Günther Jakobs elabora uma tese diferente da tese levantada por Roxin. Para Jakobs o direito penal deve existir para garantir a efetividade, eficácia e legitimidade e respeito às normas do próprio sistema penal. Sob estes termos Jakobs fundamenta a teoria funcionalista-sistêmica.

Jakobs, com base em Luhmann, afirma que são as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida mais previsível e menos insegura. Pela necessidade de garantir essas expectativas é que surgem os sistemas sociais, que fornecem à sociedade formas de condutas específicas e pontuais.

Jakobs entendia que as expectativas normativas não se podem decepcionar sempre, pois acabam perdendo a credibilidade. Daí, segundo o professor Luís Greco, porque a necessidade de um “processamento das decepções”: a decepção deve gerar alguma reação, que reafirme a validade da norma. Uma dessas reações é, segundo Günther Jakobs, a sanção.

O direito como sistema social é composto de normas, que, quando violadas, geram decepções, as quais por sua vez tornam patente a necessidade de reafirmação das expectativas. No direito penal, isto ocorre através da pena, que é definida por Jakobs como “demonstração da vigência da norma às custas de um sujeito competente”.

Para Jakobs, a funcionalização do sistema consiste conhecer a necessidade de punição para reafirmação da validade da norma violada e reestabilizar o sistema como um todo.

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Ao que parece, os ministros levantaram um dos mais intrincados paradigmas da teoria do delito moderna, sustentando posições diversas que, ao contrário do comentado vulgarmente internet, não possui consenso e está longe de ser pacificado. Estamos diante de duas teorias de dois dos maiores autores do direito penal a nível mundial. Não é prudente, por ora, afirmar inequivocamente qual teórico tem razão. O que se pode fazer, no entanto, é compreender que tanto Weber quanto Gilmar, possuem fundamento para ambas as sentenças.


REFERÊNCIAS

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal

GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – Em comemoração aos trinta anos de “Política criminal e sistema jurídico-penal” de Roxin.

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