• 11 de dezembro de 2019

A inconstitucionalidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública

 A inconstitucionalidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública

Em toda dogmática processual penal, o tema que talvez mais dê ensejo a controvérsias é a prisão preventiva para garantia da ordem pública, haja vista sua problemática convivência com o direito fundamental à presunção da inocência e, principalmente, em razão da indeterminação semântica da expressão “garantia da ordem pública”, a qual pode acolher uma infinidade de justificativas (risco de reiteração, restabelecimento da credibilidade do Poder Judiciário, gravidade do delito, risco à integridade física do suspeito, periculosidade do agente etc.).

Não obstante, o cotidiano judiciário revela que a “garantia da ordem pública” é a fundamentação mais empregada pelos magistrados, tanto para justificarem a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva como decretarem a prisão preventiva requerida pelos agentes penais (autoridades policiais e representantes do ministério público).

Em primeiro lugar, a imprecisão conceitual da expressão “garantia da ordem pública” assume um perigoso caráter utilitarista, podendo servir de fundamentação aos anseios (e devaneios) repressivistas que movem as engrenagens do sistema de justiça penal brasileiro. Nesse sentido, Geraldo Prado também revela essa preocupação:

A simples imagem de uma prisão que pode ser decretada sem qualquer fronteira semântica a estabelecer o significado objeto de denotação e conotação mostra o quão abusiva pode ser a medida e os riscos da opção. 

Essa preocupação, todavia, extrapola a perspectiva retórica. É comum, no exercício da advocacia criminal, depararmo-nos com decretos de prisão preventiva fundados na garantia da ordem pública sem, todavia, especificarem as circunstâncias do caso concreto que conduzem a essa conclusão. Sem contar os decretos prisionais que vinculam a garantia da ordem pública à “gravidade do delito” ou à “periculosidade do agente”.

A fim de conferir alguma base dogmática a esse malfadado fundamento, parcela considerável da doutrina tenta estabelecer os contornos do que significaria a “garantia da ordem pública”, delimitando as hipóteses que legitimariam o decreto prisional (casuística).

Em âmbito doutrinário, Eugênio Mougenot Bonfim (2012, p. 454), assim delineia a “garantia da ordem pública”:

Buscando a manutenção da paz no corpo social, a lei visa impedir que o réu volte a delinquir durante a investigação ou instrução criminal (periculosidade). Pretende, também, resguardar a própria credibilidade da Justiça, reafirmando a validade e a autoridade da ordem jurídica, posta em xeque pela conduta criminosa e por sua repercussão na sociedade.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, por outro lado, concebem que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública tem como objetivo somente evitar a reiteração delituosa do acusado:

Em nosso entendimento, a decretação da preventiva com base neste fundamento, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal. A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória (QUEIROZ, 2008, p. 581).

A nossa perspectiva de análise da prisão preventiva para a garantia da ordem pública parte exatamente do contraponto de tensão desse fundamento, qual seja, o princípio da presunção de inocência enquanto dever de tratamento imposto ao Estado: desde que haja uma decisão judicial transitada em julgado que reconheça a culpabilidade do sujeito passivo, fundada em prova inequívoca e precedida de um devido processo legal (no qual foi plenamente garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa), não poderá o Estado submetê-lo a pena (FERRAJOLI, 2002, p. 441).

Sob essa perspectiva, portanto, a prisão preventiva, porque não fundada em juízo definitivo de culpabilidade, jamais poderá significar a [antecipação da] punição do investigado/indiciado/acusado. Em outras palavras, a prisão preventiva jamais poderá basear-se nos mesmos fundamentos da pena.

Ocorre que as tentativas de delimitação do fundamento “garantia da ordem pública”, tal como mencionamos acima, vão de encontro aos fins (declarados) da pena (funções do direito penal). Vejamos.

O argumento majoritariamente utilizado pela parcela da doutrina que entende legítima a prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública compreende que, nesse caso, a finalidade da segregação é evitar que o sujeito torne a cometer delitos e, dessa forma, perturbe a ordem pública[1]. Ora, trata-se de evidente replicação da teoria da prevenção especial negativa, “que se baseia na ideia de proteção da sociedade por meio do isolamento do criminoso ou na dissuasão específica do condenado” (TEIXEIRA, 2015, p. 86).

Considerando que uma das finalidades da pena (e uma das funções declaradas do Direito Penal) é exatamente evitar que o sujeito torne a delinquir (prevenção especial negativa), caso a prisão preventiva desempenhe essa mesma finalidade, estaremos diante de uma verdadeira antecipação de pena, isto é, de uma decisão judicial absolutamente contrária ao princípio da presunção da inocência.

Negando a legitimidade da prisão preventiva fundamentada na prevenção de novos crimes, Paulo Queiroz (2008, p. 84) é enfático:

Naturalmente que os fins da sanção penal (penas e medidas de segurança) hão de pressupor uma sentença penal condenatória, motivo pelo qual não é licito pretender realizá-los por meio de prisões provisórias, especialmente a prisão preventiva, porque do contrario já não haverá distinção entre processo de conhecimento e processo de execução. É que prevenir novos crimes, seja em caráter geral, seja em caráter especial (evitar a reincidência), não constitui fim da prisão provisória (cautelar), mas fim da pena mesma, a exigir, ao menos no Estado Democrático de Direito, trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Já o argumento de que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública teria o objetivo de restabelecer a credibilidade das instituições, além de não dispor de qualquer base empírica que o legitime, igualmente prestigia outra finalidade da pena, agora sob a perspectiva da teoria da prevenção geral positiva (Jakobs), segundo a qual a pena teria como finalidade “reagir ao abalo à confiança na validade da norma produzida pelo delito” (TEIXEIRA, 2015, p. 86). Como a reação punitiva teria como função principal restabelecer a confiança na validade da norma, em última análise, também teria como objetivo restabelecer a confiança nas instituições que aplicam a norma, no caso, o próprio Poder Judiciário. Portanto, também nessa concepção a concretização da garantia da ordem pública “fomenta” uma das finalidades da pena.

Em outra perspectiva de análise, Aury LOPES JR. (2013, p. 852) revela a desfaçatez desse argumento:

(…) é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado.

A nosso ver, portanto, a prisão preventiva só encontra respaldo constitucional enquanto instrumento para assegurar a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, de modo que qualquer outro fundamento (como a garantia da ordem social) transmudará a medida cautelar em pena antecipada, contrariando, assim, a presunção da inocência.


REFERÊNCIAS

BONFIM, Eugênio Mougenot. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015.

QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.


NOTAS

[1] Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 603; LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2.ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 897; RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 773.

Stéfano Avellar

Especialista em Direito Processual. Pesquisador. Advogado.