• 22 de janeiro de 2020

Garantias processuais penais e o exercício da defesa técnica

 Garantias processuais penais e o exercício da defesa técnica

Por Bruno Augusto Vigo Milanez

A incompreensão do verdadeiro sentido das garantias processuais penais é algo que povoa o senso comum, não sendo raro equiparar os direitos do acusado no processo penal ao fomento à impunidade, ou mesmo compreendê-los como obstáculos à efetivação da justiça.

Neste contexto, cabe referir as lições de Gian Domenico PISAPIA (1985, p. 26), para quem o grau de civilidade e democracia de um povo pode ser medido a partir da observância – ou não – das regras processuais penais. A conclusão do teórico italiano assume um duplo e complementar aspecto: por um lado, a flexibilização de garantias processuais penais – verdadeiras conquistas civilizatórias – é característica de Estados autoritários/antidemocráticos e; por outro lado, o processo penal deve ser compreendido como um locus privilegiado de observância aos direitos e garantias individuais do acusado.

No âmbito do sistema de garantias processuais penais pátrias, o art. 5º, LV, da CR/88 contempla o princípio da ampla defesa, que se desdobra em autodefesa e defesa técnica. Esta última derivação da garantia constitucional consiste no direito indisponível de o acusado constituir advogado de sua confiança ou – nas hipóteses de hipossuficiência – de ser assistido por defensor público (arts. 261 e 263, do CPP).

Como parece sintomático, a defesa técnica não é um fim em si, mas se afigura instrumento para a efetividade dos direitos fundamentais do cidadão submetido à atividade persecutória estatal: “O direito de defesa é ao mesmo tempo garantia da própria justiça, havendo interesse público em que todos os acusados sejam defendidos, pois só assim será assegurado efetivo contraditório, sem o qual não se pode atingir uma solução justa” (FERNANDES, 2012, p. 258). É neste prisma que se deve compreender a regra constitucional segundo a qual “o advogado [público ou privado] é indispensável à administração da justiça” (art. 133, caput, da CR/88).

No âmbito jurisprudencial, o Habeas Corpus sob nº 98.237/STF, traduz a compreensão jurídica da atuação da defesa técnica como instrumento de efetividade das liberdades públicas do cidadão:

“O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em reiteradas decisões, que o Advogado – ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos.” – g.n. – (STF – HC 98.237, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 5.8.2010)

O precedente é oportuno não apenas para demonstrar que o advogado representa verdadeira condição de possibilidade do devido processo legal, sob o prisma da observância irrestrita das garantias individuais do cidadão, mas igualmente para indicar a extensão da reação defensiva. É que a defesa criminal não se restringe apenas à atuação em sede processual, mas também abrange a possibilidade da prática de atos defensivos em sede de investigação preliminar.

A possibilidade da atuação defensiva em sede de investigação preliminar não é assunto novo. A propósito do tema – e antes mesmo da promulgação da CR/88 – Joaquim Canuto Mendes de Almeida dispunha o seguinte a respeito daquilo que denominou ‘contraditoriedade na instrução criminal‘:

“A inquisitoriedade não é incompatível com o exercício do direito de defesa pelo indiciado durante o inquérito policial. Seu interesse, ali, consiste, ao menos, em demonstrar que não deve ser denunciado. […] A norma penal, realizável mediante o processo penal, não exprime apenas o direito de punir do Estado, mas principalmente o direito de o indivíduo não ser punido senão nas limitações que ela aduz ao poder de punir. Asseverar que o indiciado nenhum interesse tem a defender no inquérito policial é desconhecer que o delegado de Polícia, tanto quanto o juiz criminal, subordinado ao princípio de legalidade, é um instrumento da lei, obrigado a cumprir a norma penal, em seu bifrontismo, tanto sob o aspecto do interesse de punir [rectius: direito de punir], que é de todos os indivíduos impessoalmente considerados, quanto sob o aspecto do interesse de não punir, fora das limitações derivadas da norma penal. […] uma vez que o inquérito policial se destina a servir de base à denúncia ou queixa [ou a evitar um processo temerário], a servir de fundamento a um despacho [rectius: decisão] judicial de que resulta para o indiciado o mal do processo, seria absolutamente contrário a qualquer senso de justiça, e ao sistema mesmo de nosso processo penal, afastá-lo, como se nada tivesse ele a ver com sua própria liberdade” (ALMEIDA, 1973, pp. 214-217).

Porém, como é sabido, muitas das vezes a incorporação formal e positiva de garantias no ordenamento processual penal não representa mudança de mentalidade dos operadores jurídicos. No contexto da atuação defensiva em sede de investigação preliminar, somente com a Súmula Vinculante nº 14, pelo STF – aprovada mais de 10 (dez) anos após a promulgação da CR/88 – é que se introjetou de forma mais acentuada a importância do exercício defensivo em sede pré processual.

Mesmo assim, existem espaços nos quais a ‘entrada‘ da Constituição é, ainda hoje, dificultosa. É o caso das CPI’s – que possuem poderes investigativos (art. 58, § 3º, da CR/88) e por esta razão também estão submetidas aos limites individuais relativos à persecução penal -, nas quais muitas das vezes o exercício de um direito de defesa é motivo de indignação[1]. Não por outra razão diversos advogados buscam cautelarmente – em caso de clientes investigados e convocados a depor em CPI -, a declaração judicial do óbvio: investigados têm direitos que devem ser observados (clique aqui e aqui).

Encerro a coluna de hoje – agradecendo ao Prof. André Peixoto de Souza, que colaborou imensamente com a redação do texto – e resumindo o objetivo do texto em poucas palavras: o exercício defensivo representa verdadeira condição de possibilidade do exercício dos direitos individuais, seja em sede processual ou investigativa.


REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 7ª ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.8.

PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di Procedura penale. 4ª ed. Padova: CEDAM, 1985.


NOTAS

[1] Confirma-se aqui que segue a reação de um Parlamentar ao descobrir que uma cidadão investigada e convocada para depor em CPI exerceria seu direito de permanecer em silêncio: . Acesso em 17.9.2015.

_Colunistas-BrunoMilanez

Bruno Milanez

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.