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A gestante e a pena

Canal Ciências Criminais

A gestante e a pena. Constitui uma novidade, não tão recente, a presença da mulher no sistema penitenciário. O crescimento do número de mulheres cumprindo pena se deve a diversos fatores; sociológicos e econômicos, mas, creio que, principalmente, ao tráfico de drogas.

A maioria das mulheres que cumprem pena, atualmente o fazem em razão de condenações por tráfico de drogas, fenômeno que se explica, na maioria das vezes, pelo ingresso das mulheres nas atividades de seus companheiros ou maridos.

Importa frisar para evitar conclusões apressadas que não se está aqui a realizar nenhum juízo de valor, muito menos de aprovação dessas condutas, mas apenas pretendendo a sua compreensão dentro de sua realidade.

Precisamos superar alguns moralismos que não nos permitem enxergar as coisas nas suas dimensões exatas, de modo que será evidente que se o marido vendia drogas e acabou preso, a mulher passará a tomar conta destas atividades.

Com a nossa evolução enquanto sociedade, muitas mulheres passaram a ocupar papéis nos mais variados cargos e desempenhando as mais diversas funções, inclusive aquelas que historicamente eram reservadas apenas aos homens.

Por que imaginar que em se tratando do mundo do crime e das organizações criminosas isto seria diferente? Certamente não foi e a mulher passou a integrar e se destacar, também, em organizações criminosas.

Diante disto, obviamente, que aumentando o número de mulheres cometendo crimes, aumentou o número de mulheres detidas.

A realidade penitenciária feminina não se assemelha ao caos vivenciado nos presídios masculinos, o que não quer dizer que não apresenta graves problemas estruturais.

Entretanto, um estabelecimento prisional feminino deve estar atento às peculiaridades do universo feminino.

Não se trata de um preconceito, tampouco de fomentar um trato desigual, mas não há que se negar que homens e mulheres possuem diferenças, de diversos aspectos, que não podem ser desprezadas.

Assim, um estabelecimento penal que se destina a receber mulheres necessita compreender algumas destas questões para que a pena possa cumprir acertadamente os seus propósitos.

Situação de extrema relevância que necessita de uma análise aprofundada, é a questão da gestação no cárcere.

Constitui um dispositivo constitucional inviolável e inquestionável: a pena não passará da pessoa do réu, conforme preceitua o Art. 5º, XLV da Constituição Federal.

Neste contexto, estando a apenada gestante como não transmitir os efeitos da pena ao nascituro?

Como tutelar os interesses que estão em jogo? Com o nascimento desta criança o que lhe seria mais maléfico, crescer numa prisão ou separada da mãe? E quantas as Apenadas não possuem com quem deixar os seus filhos? Qual o futuro que terá esta criança nascida nestas condições?

O tema, certamente, merece uma análise mais atenta, mas penso que devemos caminhar para a imposição de medidas alternativas nestas condições, de modo a salvaguardar, principalmente, a integridade da criança que está por vir.

Em um Estado que se tutela a vida intrauterina, no qual os direitos do nascituro são garantidos no plano do direito civil, onde a opção é pela criminalização do aborto e os rumos das discussões caminham para reformas que visem restringir ainda mais as possibilidades de interrupção da gestação, não podemos ignorar a situação da criança cuja mãe esteja cumprindo pena e permitir que já nasça condenada por algo que, certamente, não fez.

Obviamente que não se está pretendendo que a gestação sirva como um indulto automático que permita a mulher sair automaticamente da prisão, o que poderia fazer com que a gestação fosse obtida por outros propósitos, o que agravaria ainda mais o mal que se pretenderia remediar.

No entanto, devemos buscar reflexões casuísticas, em que se avalie o quadro de saúde da gestante, o seu perfil, o seu comportamento e abra-se a possibilidade de cumprimento de pena alternativa enquanto perdurar a gestação e durante o período inicial da vida da criança.

Fechar os olhos a esta realidade é crer na punição por ela mesma, na necessidade de punir como forma de retribuição pelo mal causado pelo crime, inobservando situações que estejam para além disto, como a vida que está por vir e não pode pagar por erros que não lhe pertencem.

Trazendo isto para o tráfico de drogas, que, como dito é o crime que mais leva mulheres para o sistema penitenciário, necessitamos refletir seriamente sobre a impossibilidade de medidas alternativas.

O tráfico é um crime hediondo, todos sabemos, mas necessitamos romper o muro de hipocrisia para saber que o tráfico apenas aumentou nas últimas décadas, mesmo com toda a repressão direcionada a ele.

Isto ocorreu pelo aumento do uso de drogas e, curiosa e paradoxalmente, não raras vezes ouvimos usuários (contumazes ou esporádicos) defender a guerras às drogas.

Uma sociedade que consome muitas drogas trata o traficante como o principal bandido. E, pior, aposta na prisão como meio apto a combater o tráfico, até aí poderia estar tudo bem, não fosse o fato de que nossos grandes presídios estão controlados por facções criminosas e o tráfico de drogas intra muros é algo totalmente normal, que fingimos não ver.

Nisto reside o paradoxo, a “ingenuidade” de punir alguém por vender drogas, colocando-o em um local onde poderá ver livremente o comércio das mesmas substâncias.

Pensemos na hipótese de uma gestante condenada por tráfico de drogas, seria justo ou mesmo lógico, colocar a criança a este tratamento em razão do crime de tráfico de drogas que a mãe cometeu?

Pensando na hediondez do delito, um regime aberto para fins de obtenção de uma prisão domiciliar exigiria o cumprimento de 2/5 da pena (para ir do fechado ao semiaberto) e, depois mais 2/5 (para ir do semiaberto ao aberto), ou seja, estamos falando de anos, que podem comprometer a saúde física e mental da criança.

A Lei n.º 13.257/2016 ampliou as hipóteses de cautelar diversa para gestante ou mesmo mãe com filho menor, devendo ser utilizada em detrimento da prisão preventiva, no entanto, havendo uma condenação não haveria esta possibilidade, salvo se a Apenada já estiver no regime aberto de modo a fazer incidir o art. 117 da Lei de Execução Penal.

O Estado sabedor do caótico sistema prisional que oferece, não dispõe condições de acompanhamentos de gestação adequados nem no sistema único de saúde, para mulheres carentes, de modo que não podemos imaginar que teria condições de oferecer alguma condição dentro do sistema prisional.

Dessa forma, medidas que venham a zelar pela integridade física do bebê não podem ser ignoradas sob pena de grave violação aos direitos humanos.

Medidas alternativas excepcionais devem ser regulamentadas para que não dependamos sempre do juízo principiológico amparado em valores constitucionais e convencionais por parte dos julgadores.

Não podemos buscar a punição por si própria e esquecer direitos que não devam ser atingidos pela privação da liberdade, prisão domiciliar e monitoramento eletrônico são medidas que possibilitam o cumprimento da pena e garantem a saúde da gestante, que ficará a cargo da Apenada, onde a necessidade de prestar contas dos cuidados para com o seu filho é fator condicionante da manutenção da medida excepcional.

Em um judiciário onde penas de mais de 8 anos são cumpridas em regime domiciliar e penas que superam os 10 anos são cumpridas com monitoramento eletrônico, nos grandes casos das grandes delações, não podemos ignorar a realidade e o drama das crianças geradas em ventres segregados.

Não quero acreditar e não podemos tolerar que o valor de uma delação premiada ou um status de um preso importante possa valer mais do que a vida de uma criança.

Autor
Mestre em Ciências Criminais. Advogado.
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