• 2 de junho de 2020

Homicídio por misericórdia

 Homicídio por misericórdia

Homicídio por misericórdia

Quando você for se embora

Moça branca como a neve

Me leve

Me leve

Se acaso você não possa

Me carregar pela mão

Menina branca de neve

Me leve no coração

Se no coração não possa

Por acaso me levar

Moça de sonho e de neve

Me leve no seu lembrar

E se aí também não possa

Por tanta coisa que leve

Já viva em seu pensamento

Moça de sonho e de neve

Me leve no esquecimento

Moça de sonho e de neve

Me leve no esquecimento

Começo esse texto, com uma poesia de Ferreira Gullar, Cantiga para Não Morrer, que ficou popularmente conhecida na voz do cantor cearense Fagner. A história que conseguimos vislumbrar dessa poesia, talvez simplesmente produto de nossa imaginação, é de uma pessoa doente, ao fim de sua existência como indivíduo, e todo o sofrimento por empatia dos que está à sua volta.

A certeza da morte é assimilada, ou deveria ser, por todo ser humano desde a mais jovem idade. Mas o sofrimento constante e a busca de respostas médicas para problemas ainda sem solução não fazem parte da assimilação humana e nem do nosso ordenamento jurídico – pelo menos na análise mais superficial.  

A vida é ordinariamente conhecida como bem maior, sendo positivada na mesma medida, pois o Direito está todo moldado como garantidor da vida e não da morte. Não adentraremos aqui em discussões filosóficas e sociológicas, talvez fundamentais para melhor compreender toda a problemática da vida, sobre o que seria a vida, ou o que é viver e o que é ter de fato uma vida. Neste artigo abordaremos tão somente as implicações jurídicas e de base empírica acerca do intitulado “homicídio por misericórdia”.

A regulação jurídica de quando começa e quando termina a vida por demasiadas vezes é incapaz de decompor o significado de vida. A “vida”, para muitos autores, posição com a qual concordamos, seria ter o direito de se buscar uma “existência digna”. E a dignidade da pessoa humana positivada em nosso ordenamento jurídico nada mais seria do que o direito de viver bem, ou o direito de se buscar a felicidade. 

Todos nós somos feitos de sonhos, todos nós somos programados para buscar a felicidade. Todavia, muitas vezes, por circunstâncias alheias ao nosso domínio, ficamos presos e impedidos de fazer aquilo para o qual somos programados, como por exemplo no caso de uma enfermidade grave e debilitante.

O ordenamento jurídico é incapaz de sanar o sofrimento ante a trágica impossibilidade de se buscar os sonhos. Na realidade, todos sabemos que a decepção e a tristeza fazem parte da vida. Porém, quando se tornam insuportáveis, e a ciência não tem mais o condão de  dar uma solução para o caso, a única coisa que se consegue fazer é prolongar ainda mais o sofrimento e a dor.

Diante disso, é possível que um familiar, cansado de ver o seu ente querido sofrer, e por critérios humanitários, decida dar fim aquela existência humana por suas próprias mãos.

Mesmo sendo claro que a vida não tem caráter absoluto, pois mesmo o texto constitucional concede o direito de matar em casos extremamente específicos (artigo 5°, XLVII, a), o Código Penal Brasileiro não prevê de forma direta a possibilidade do Homicídio por piedade. Já o Código Penal português possui a figura de uma “privilegiadora” específica nos casos em que a vítima desejar morrer.

Seguindo o pensamento de Ferri Menezes,

Se o direito à vida é tangível e anulável em certos casos, quer por parte do Estado (pena de morte), quer por parte de um particular (legítima defesa, estado de necessidade), tal direito também pode ser abdicado ou renunciado por parte de seu titular.

No artigo 134 do diploma legal supracitado existe a figura do homicídio a pedido da vítima, o qual positiva que quem matar outra pessoa, determinado por pedido sério, instante e expresso, tem direito a uma diminuição de pena, embora ainda possa sofrer a condenação de até 3 anos de reclusão. 

Veja que, mesmo o Código Penal português prevendo o homicídio a pedido da vitima, não despenalizou a ação, tendo previsto tão somente uma causa de diminuição de pena. Além disso, pela forma como foi tipificado, observamos a sua eficácia extremamente reduzida, pois um pedido sério e expresso feito pela vítima revela que esta ainda teria plenas condições cognitivas para entender e decidir, algo que por diversas vezes durante um período de sofrimento e enfermidade se torna no mínimo questionável. 

Já o Código Penal Brasileiro não prevê especificamente essa situação. Entretanto, há algumas teses que poderiam facilmente serem utilizadas no Tribunal do Júri nos casos em que reste flagrante a figura do homicídio por misericórdia. 

A primeira é o tipo penal do Homicídio privilegiado, pois se o homicídio for para dar fim a sofrimento alheio, pode estar presente o relevante valor moral, dependendo do grau de proximidade com a vitima, previsto no artigo 121 § 1° do CP. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

Pelos valores morais que estão em jogo, buscando evitar o sofrimento prolongado de alguém vitimado por doença grave, que se trata de um homicídio privilegiado, com base no relevante valor moral. 

Vale ressaltar que o doutrinador em testilha está explicitando a eutanásia, ortotanásia e a distanásia, que não são o foco do presente texto. Todavia, vislumbramos a possibilidade da aplicação do § 1° do artigo 121 do CP categoricamente em alguns casos.

Outra tese que facilmente pode ser utilizada é a inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão de culpabilidade, pois diante de tamanho sofrimento da vítima e, por consequência lógica, de seus entes queridos, seria inconcebível exigir um agir dentro lei.

Por fim, temos a figura da absolvição por clemência, outrora debatida neste canal.

Leia também:

A absolvição por clemência no Tribunal do Júri

Sendo assim, objetivamos de forma resumida explanar o conceito de homicídio por misericórdia, trazendo as suas principais implicações no ordenamento jurídico pátrio, e a possibilidade de aplicação nos casos concretos do intitulado relevante valor moral disposto no homicídio privilegiado (121, §1º CP), da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, e por fim, da possível aplicabilidade da absolvição por clemência, não tendo por esgotado o assunto, uma vez que deveras relevante e passível de ampliação do debate.


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Daniel Zalewski

Advogado. Coordenador de pesquisa jurisprudencial no Canal Ciências Criminais.