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A ilegalidade das prisões preventivas fundamentadas em fatos pretéritos

A ilegalidade das prisões preventivas fundamentadas em fatos pretéritos

A prisão preventiva é uma das espécies de prisões cautelares prevista em nosso ordenamento jurídico. Ela pode ser decretada quando preenchidos, além de outros requisitos objetivos (ex.: art 313 do CPP), os seguintes vetores: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; e, por fim, d) assegurar a aplicação da lei penal – nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

No entanto, referidos requisitos não permitem, por si só, o decreto da medida extrema. Precisam ser aplicados em harmonia com a base principiológica destas.

Ocorre que, atualmente, as prisões prematuras, sejam elas preventivas ou temporárias, estão passando por um período em que a sua aplicação tem sido feita de forma banal; ao bel entender das autoridades públicas.

Isso porque, a fim de dar resposta à população que clama por “justiça”, princípios que norteiam o instituto da prisão preventiva vêm sido corriqueiramente violados, sobretudo, os relacionados à provisionalidade da medida, bem como à contemporaneidade dos fatos.


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Princípios que norteiam as prisões preventivas

O primeiro – provisionalidade – assevera que a prisão preventiva tem que estar atrelada a um fato que a justifique, pois a finalidade principal desta modalidade de prisão é eliminar alguma situação fática que esteja prejudicando a eficiência e eficácia do processo penal. Somente diante desse fato prejudicial que o periculum libertatis restará devidamente preenchido. Nesse sentido, são as lições do professor Luiz Flávio Gomes:

Toda medida cautelar está vinculada a uma determinada situação fática. A provisionalidade (consoante a doutrina espanhola) está relacionada com a situação fática que ensejou a decretação da medida cautelar. Se essa situação fática se altera, naturalmente também haverá modificação na medida cautelarDesaparecida a situação fática que deu ensejo à medida cautelar, cabe ao juiz revogar a medida ou substituí-la. Se a situação fática voltar, cabe ao juiz decretar a nova medida. Isso significa que em matéria de medidas cautelares a decisão do juiz é sempre “rebus sic stantibus”. Quando desaparece o motivo da prisão (por exemplo), cabe ao juiz revogá-la. Se o motivo volta, pode o juiz decretá-la novamente.

Assim, se o acusado ameaçar a testemunha X para ela não prestar seu depoimento perante o juiz, este poderá decretar a prisão preventiva daquele a fim de garantir a eficácia do ato. Mas, após a realização de aludido procedimento, a manutenção da medida de exceção não mais se justifica, sendo de rigor que o acusado seja colocado em liberdade.

O segundo – contemporaneidade – está diretamente ligado ao tempo em que a situação de perigo ocorreu. Isto é, não basta o magistrado atrelar a prisão do  acusado a um fato, mas é preciso, ainda, que este fato esteja na iminência de prejudicar o andamento do processo – seja contemporâneo à justificativa da custódia cautelar.

Prisões preventivas fundamentadas em fatos pretéritos?

Não se justifica, portanto, que prisões preventivas sejam decretadas com base em fatos que ocorreram há muito tempo. É justamente esse o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Verifica-se:

  • Decisão de relatoria do Ministro Felix Fischer proferida nos autos do habeas corpus n.º 449.012/SP:

Insta consignar, inicialmente, que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar e excepcional, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem tampouco permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores. (…) Na hipótese, o paciente foi denunciado em fevereiro de 2012, pelo suposto cometimento de homicídio qualificado ocorrido em outubro de 2007. Em 17/04/2015 foi impronunciado pela d. juíza de primeiro grau (…). Ocorre que apenas em 11/10/2017 a prisão cautelar foi determinada em v. acórdão exarado pelo eg Tribunal a quo. Assim, reconheço flagrante ilegalidade em virtude da ausência de contemporaneidade entre a medida cautelar extrema e os fatos ensejadores de sua decretaçãoAnte o exposto, concedo a ordem para cassar a decisão do eg. Tribunal a quo e revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso. Em substituição à prisão, devem ser impostas medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a critério do d. juízo de primeira instância. (HC n.º 449.012/SP, STJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 19/06/2018).

  • Decisão de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas proferida nos autos do habeas corpus n.º 414.485:

Na hipótese, verifica-se a ausência de elementos concretos que possam justificar a custódia cautelar, para garantir a ordem pública e a instrução criminal, bem como evitar a reiteração delitiva, tendo em vista, sobretudo, que o paciente não mais exerce o cargo de Prefeito do Município de Igarapava/SP. Destaco, ainda, que, do que consta dos autos, as condutas delituosas imputadas ao paciente datam de 2013 a 2016, o que afasta a contemporaneidade do fato justificante da custódia cautelar e a sua efetivação, autorizando a conclusão, segundo entendimento desta Corte Superior, pela desnecessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública(…) Concedo a ordem, de ofício, revogar a custódia preventiva do paciente, mediante a imposição das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319, incisos I, V e VIII e IX, do Código de Processo Penal.” (HC n.º 414.485, STJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 17/10/2017).

Portanto, para que a prisão preventiva seja decretada de forma legal, é de suma importância que além de preencher os vetores previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, também respeite a base principiológica das medidas cautelares, tendo em vista sua natureza de exceção (ultima ratio). Contudo, não é o que se vê no dia a dia!

Após a deflagração de “Operações Midiáticas”, a prima ratio costuma ser o enclausuramento prematuro dos acusados/investigados, mesmo quando os fatos ocorridos são pretéritos à investigação. São prisões, portanto, que acalentam os que clamam por punição exacerbada; mas, por outro lado, por estarem enraizadas na ilegalidade, violam os princípios que sustentam o Estado Democrático de Direito.

Cabe à defesa, pois, recorrer às Instâncias Superiores, com o fito de sanar as irregularidades habitualmente ocorridas! 

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Gustavo dos Santos Gasparoto

Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Pós-Graduando em Ciências Criminais. Advogado criminalista.

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